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董淳鍔:商業行規的司法適用 實證考察與法理闡釋
2020年01月30日 12:04 來源:《清華法學》2020年第1期 作者:董淳鍔 字號

內容摘要:

關鍵詞:

作者簡介:

  內容提要:大量案例表明,被援引到商事審判中的商業行規不僅可用于填補立法漏洞或合同漏洞,也可作為理解商業實踐的指南、合同解釋的參考依據、推斷案件事實的信息工具、商行為合理與否的判斷標準,或是判決說理的理由。《民法總則》及其他現行立法未能給商業行規司法適用提供足夠的法律指引,為此有必要從立法等層面完善商業行規司法適用機制:一是準確界定概念以便正確識別和適用行規;二是在類型化基礎上區分行規適用模式;三是合理評價和設定行規的適用功能;四是明確當事人舉證責任、待證事實和證明渠道;五是強化法官對行規的審查以及對適用程序的闡釋;六是建立行規收集、編撰和發布的常規機制。

  關鍵詞:商事審判;商業行規;商法淵源;習慣;適用  

  

   問題的提出:不僅僅是交易習慣

  “將商法僅僅理解為國家法顯然并不充分”,因為“現代商法最初大部分是由商業團體創造的”,早期“在商人行規享有統治權并控制的城市,行會產生的法就是商法”。與此相關但更具現實意義的問題是,包括商業行規在內的商人法并不是深藏于歷史深處的文化遺產,它也不會隨著法律現代化進程而消逝。實踐證明,無論現代法制如何發達,各國都無法以商事立法完全替代商業行規。因為一套成熟有序的交易秩序不能單純依靠國家法的支撐,一種富有效率的商業治理模式也更加需要行業自治自律的同步發展。

  在全面推進依法治國、完善多層次多領域社會治理及深化市場監管改革背景下,隨著國家對商會、行業協會在行業治理中積極功能的重視,近年來很多政府文件頻繁提及行規或其相近概念。大量案例也表明,法官除適用法條之外,也經常主動引入各種類型的商業行規,用以填補立法漏洞或合同漏洞、理解商業實踐背景與特點、解釋合同條款、推斷案件事實、判斷商行為合理與否或是輔助判決說理。

  不過應指出的是,《民法總則》實施前,盡管商業行規進入審判的情況不鮮見,但由于缺乏專項立法或司法解釋指引,加上一直以來也沒有任何機構對實踐中存在的行規進行收集、編纂和發布,因此那些援引了行規的案件不同程度都存在概念使用不準確、適用模式未細分、舉證質證不規范、審查程序不嚴格、認定標準不統一、內容闡釋不充分等問題。

  《民法總則》10條明確了習慣(法)的法源地位。其對商業行規的意義是:自此之后,慣例型行規除可被用作證據或合同默示條款之外,也可能被直接引為判決依據。但即便如此,《民法總則》10條依然沒有完全解決商業行規司法適用存在的問題:其一,廣義上商業行規包括商業行業組織制定的行業規則、商業領域通行的帶有行規屬性的格式合同及商業領域自發形成的行業習慣、慣例(本文將上述三者分別稱為制定型行規、契約型行規和慣例型行規,容后詳述)。其中只有慣例型行規可能納入《民法總則》10條適用范圍,而前兩者盡管也經常出現在商業實踐和商事審判,但仍徘徊在立法指引之外。其二,即便單論慣例型行規,在《民法總則》10條確認習慣(法)具備法源地位的同時,還沒有其他配套立法或司法解釋對習慣(法)構成要件、認定標準、證明及審查程序進行規定,因此對于何種慣例型行規可被引為法源等問題,仍有疑問。

  多年來,學術界對商業行規及其司法適用的關注亦有不足。無論是傳統法學領域的法律淵源理論、法律多元理論、民間法理論、法律適用理論,還是新興交叉學科領域的法律與非正式制度理論、法律與社會規范理論、法律與社會網絡理論,它們在探討非正式法源、非正式制度或社會規范問題時,幾乎都聚焦于習慣(法)或慣例,而商業行規則很少被專門列為獨立的一類研究對象。雖然借由習慣(法)、慣例問題的探討,以往確有文獻間接論及慣例型行規,但除此之外,制定型行規和契約型行規幾乎未被納入研究視野,有關制定型、契約型和慣例型行規在適用功能、模式、標準、程序等方面的聯系與區別也仍然缺乏體系化思考。本文選題正是在此背景下展開。基于實踐存在的各種疑問以及現有理論研究的不足,本文將嘗試以類型化為主要方法,以規范分析與實證分析相結合的思路,圍繞商業行規的概念界定、功能定位、舉證責任、審查標準、程序闡釋以及行規編撰、發布常規機制等問題,對商業行規司法適用的基本原理和完善對策進行論述。

   類型區分:設定適用模式的邏輯起點

  結合以往文獻的觀點及對實踐的觀察,廣義上的商業行規是指由商業行業組織制定,或由商人約定,或在長期實踐中自發形成的,可用于調整因商業活動產生的各種關系且具有非正式約束力的社會規范。其中,來源于商業行業組織的行規是指商會、行業協會制定的商業行業規范、規則、標準等,本文稱其為制定型行規(此類行規通常也被稱為狹義上的商業行規);來源于商人們約定的行規并非泛指所有商事契約,而是指商人們約定或由商會、行業協會牽頭擬定,在行業內具有較廣適用范圍和重復適用功能的特殊契約,如行業內通行的公約、格式合同、示范合同或企業一致行動協議等,本文稱其為契約型行規;來源于長期實踐并自發形成的行規是指商業領域多數人知曉并經常適用的習慣、慣例,本文稱其為慣例型行規。

  將商業行規分為制定型、契約型和慣例型三種,是基于商事法律實踐現狀的歸納和總結。這一類型化方法不僅具有理論認知意義,也有方法論意義,因為它可以揭示實踐中客觀存在的不同型態的行規在形成路徑和外在形式等方面的不同,更重要的,它還有助于闡明審判程序中三者的法律地位及適用模式的區別。

  (一)慣例型行規的適用模式

  由于《民法總則》已規定習慣具備法源地位,因此進入審判程序的慣例型行規既可作為證據或事實,也可作為判決依據。但按《民法總則》10條及《合同法》61條等法律之規定,無論在哪種情況下,其適用通常都只體現為補充性:一是在選用商法淵源時,符合習慣法構成要件的慣例型行規可被援引為判決依據,但其適用順位劣后于法律,即只有在立法無規定時才能適用慣例型行規,其目的是填補立法漏洞;二是填補合同漏洞時,一般只能在合同條款無約定且當事人無法補充約定時才可援引慣例型行規,此時行規相當于合同默示條款。

  補充性適用存在例外情形。如果當事人在不違反強制法情況下約定以慣例型行規調整其相互之間的權利義務關系,甚至已將其寫入合同,那么被選定的慣例型行規將具有優先于法律的效力,這是私法領域“約定優先于法定”原則的體現。這種“當事人運用交易習慣以建立當事人之間約定”的做法實際上已將慣例型行規轉化為合同條款,因此如果該條款引發爭議,法官不僅需要考慮慣例型行規的審查與適用,還需要考慮合同解釋與合同法適用問題。

  可進一步探討的是,是否需要從民商分立角度考慮慣例型行規與商事法律、民事法律的適用順位?比較法分析表明,瑞士和我國臺灣地區遵循民商合一體例,按其立法,習慣的適用順位劣后于民法。日本和韓國奉行民商分立,按其商法典規定,商事習慣劣后于商法,但優先于民法。《民法總則》10條的規定顯然借鑒了我國臺灣地區和瑞士的模式,這與中國民商合一立法傳統相符。但即便如此,日本和韓國的立法思路對中國法律實踐依然有重要啟示,其要旨是:法官在處理商事糾紛時,應意識到慣例型行規是更貼近商事活動特點和規律的社會規范,往往可以更好體現商人的意愿、偏好和真實意思表示,因此即便不能將其作為法源優先于民法適用,至少在合同解釋及法律解釋時,也應盡量優先考慮相關慣例型行規的內容及其對當事人交易可能構成的影響。

  事實上,以民商分立視角來區分各類法源適用順序的做法,在中國立法史上曾有嘗試。1999年出臺的《深圳經濟特區商事條例》4條規定:“本條例和國家的商事法律未規定的事項,適用商人章程或合伙協議,商人章程或合伙協議未作規定的,適用民事法律。”這一條文的創新之處是一定程度上改變了中國民商合一的立法傳統,將民事法律和商事法律區分適用,甚至把民事法律置于商人章程及合伙協議之后。但其保守之處在于,既然商人章程與合伙協議都可寫入法源條款且置于民事法律之前,為何又將習慣(法)這一傳統理論早有共識且已得到大多數國家立法認可的法源排除在外?唯一可能的解釋是,《條例》出臺時作為民事基本法的《民法通則》并未承認習慣(法)具備法源地位。

  (二)制定型行規的適用模式

  與慣例型行規有所不同,無論依照《民法總則》實施前的立法規定,還是依照《民法總則》的規定,一直以來制定型行規都不具備當然的法源地位。而根據《合同法》61條規定,嚴格來講制定型行規也并非填補合同漏洞的外部條款。可能的例外是,某項制定型行規如果同時還具備慣例型行規的性質(例如商會、行業協會將行業內的慣例型行規編撰成文并以制定型行規的形式公布),那么一旦它被援引為法源或被援引為填補合同漏洞的外部條款,則將呈現既是適用慣例型行規,又是適用制定型行規的情形。當然,嚴格來講在此情況下該項行規之所以能夠被援引為法源或填補合同漏洞的外部條款,法理基礎仍是基于其慣例型行規的屬性,而不是基于制定型行規的屬性。

  需進一步分析的是,在排除“雙重屬性”這一特殊情況的其他場合中,法官如欲主動適用或依當事人主張而適用制定型行規,需遵循什么規則?此問題應根據適用主體的不同而區分討論。

  其一,考慮案涉雙方當事人并非同一商會、行業協會成員的情況。從規范分析角度看,制定型行規是商業行業組織為實現自治自律而制定的,僅對成員有約束力的規則,其適用范圍有特定性,不能直接約束組織外的第三人。因此如果案涉雙方當事人并非同一商會、行業協會成員,那么通常情況下,只有在雙方當事人共同選定適用某一制定型行規時,法官才可援引該行規作為界定當事人權利義務的依據。此時作為外部規則的制定型行規在經選用后,實已內化為當事人之間的合同條款。我們可將這一適用情形歸納為制定型行規的“選擇適用規則”。

  需補充解釋的兩個問題:一是所謂“選擇適用”,有時是當事人以明示或默示方式作出,有時也可能是法官以“當事人知曉(或應當知曉)且認可”為由推斷而來的結論。二是“選擇適用規則”存在例外情形。法官有時會將制定型行規用作判決說理的輔助理由,或是推斷案件事實的參考依據。此時法官并非援引制定型行規作為界定當事人權利義務關系的主要依據(不是填補立法漏洞或合同漏洞),因此即便當事人未作選擇,此情形下法官對制定型行規援引亦具合理性。

  其二,考慮案涉雙方當事人同為某一商會、行業協會成員的情況。如果雙方當事人擁有相同的會員資格,但他們并未共同選定適用某項制定型行規來調整其權利義務關系,此情形下當事人所屬商會、行業協會制定的行業規則可否直接自動適用于該案?對此,現行立法并無明確規定。筆者認為,應以“可自動適用”為一般規則,以“不可自動適用”為例外,整體上可表述為制定型行規的“自動適用規則”。理由在于,企業加入商會、行業協會是私法層面的自愿行為,需以認同該會章程及行規作為取得資格的前提。實踐中,絕大多數商會、行業協會確實也會在其章程中明確規定會員企業必須遵守制定型行規。因此如果當事人均為會員企業,則可推斷他們對商會、行業協會制定的行規有共同認知,且事先均已有自愿接受制定型行規約束之意愿。就此而言,將制定型行規理解為當事人合同的“默示條款”并加以適用,有充分的法理依據。

  但上述適用規則亦存在例外情形:一是立法對系爭問題已另有強制規定,或雙方當事人事先已有其他合法有效之約定;二是制定型行規本身違反強制法規定或違背公序良俗;三是系爭問題完全超出了商會、行業協會自治自律職能所應涵蓋的業務范圍,即便制定型行規不存在適用的法律障礙,客觀上對當事人糾紛的解決也毫無幫助。

  (三)契約型行規的適用模式

  按《民法總則》規定,契約型行規亦不當然具備法源地位,除非其同時具備慣例型行規的性質且符合習慣法構成要件。此問題與前述制定型行規情況類似,不必贅述。從規范分析角度看,契約型行規的適用模式與一般的商事合同類似,主要體現為優先性,具體是指:對于在行業內已具備廣泛認同度和重復適用功能且具備行規型態的特殊契約,若其內容不違反強制法規定、不違背公序良俗,則應尊重其契約屬性,即在界定當事人權利義務關系時,契約型行規應優先于法律。事實上,盡管現代商法一定程度上有“公法化”色彩,但核心理念仍是意思自治。當事人在調整其權利義務關系時,無論選擇法律還是行規,亦無論選擇慣例型行規還是制定型行規,或是直接約定并形成契約型行規,都應有充分自由。

  或有疑問的是,契約型行規是否需要像普通商事合同那樣,嚴格遵守適用范圍相對性原則?換言之,在案涉當事人并非某一契約型行規的締約人,且他們也未事先在其他合同中約定適用某一契約型行規的情形下,法官可否援引該契約型行規解決當事人之間的糾紛?對此,如嚴格按照法條主義分析,答案似應是否定的。因為無論依據《民法總則》10條填補立法漏洞還是依據《合同法》61條填補合同漏洞,在商業行規范圍內,法官能夠援引的都只能是慣例型行規而不包括制定型行規或契約型行規。不過從實踐來看,在當事人并非契約型行規的締約人且事先無約定情況下,確已有法官主動援引契約型行規的判例存在。如在“中國移動通信集團吉林有限公司長春城區分公司訴王梓翼合同糾紛案”中,被告主張援引行業內通行的《建設工程施工合同示范文本》條款來確認工程交付時間,得到法院認可。從判決書傳遞的信息來看,該案當事人和法官似乎也有意識到直接援引契約型行規的法律依據不足,因此無論是當事人還是法官,他們都把擬援引的契約型行規同時也明確表述為行業慣例,借此消除適用契約型行規的法律障礙。

   實踐功能:超越“漏洞填補”的多元運用

  在審判中,商業行規可以發揮不同于法律法規的功能。不過現行立法對此問題的回應并不充分。截至目前,各類行規中只有慣例型行規的適用功能得到立法確認。根據《合同法》61條、第125條以及《民法總則》10條之規定,慣例型行規可被用于填補合同漏洞或輔助合同解釋,而那些符合習慣法構成要件的慣例型行規,還可進一步用于填補法律漏洞。除此之外,慣例型行規可能具有的其他功能,立法未再規定。至于制定型行規和契約型行規,立法對其司法適用功能則幾乎沒有提及。事實上,無論慣例型行規,還是制定型行規或契約型行規,它們在輔助當事人證明案件事實、論證商行為合理性以及輔助法官理解交易背景、推斷案件事實、增強判決說理等方面也都有積極作用。考慮到以往文獻對慣例型行規所具備的填補立法漏洞及合同漏洞的功能已多有研究(本文其他章節亦有相應分析),本文對此不做贅述,以下主要討論立法層面尚未規定但商事審判中又已有所體現的行規的司法適用功能。

  (一)作為理解商業領域交易特點的指南

  審判程序中,當事人基于自身利益的考慮,往往都會有意識地向法官提供有利于本方的信息,同時隱藏不利于本方利益的信息甚至提供虛假信息。這意味著,那些可能影響判決結果的有效信息的獲取、傳遞及核實都需耗費成本。若此問題解決不當,則法官與當事人之間信息不對稱的困境將難以破解。所謂有效信息大致有兩類:一是可直接證明相關事實的證據;二是可間接輔助法官理解相關交易背景、市場狀況及行業特點的信息。

  對于第一種信息,立法機關主要按交易成本理論所主張的“交易成本高昂則強制法更有效”的原理,通過訴訟法設定“誰主張誰舉證”制度,由當事人承擔舉證不力的敗訴風險,同時規定質證程序,以解決法官與當事人之間關于案件事實的信息不對稱問題。第二種信息雖不直接反映或證明案件事實,但卻是法官準確理解相關背景知識、合同條款和專業術語以及做出合理判決的參考依據。這類信息通常不屬證據范疇(至少不完全是),除非當事人愿意主動提供,否則法官如需獲取,往往只能依職權向當事人或案外人調查。在此過程中,商業行規可作為重要指南,為法官了解上述信息提供幫助。

  行規是商人們實踐共識的制度型態,可相對完整地展示商事活動特點、規律及外人未曾了解的某些特殊做法。行規普遍具有的專業性(包括專業術語定義、特殊業務流程或操作規程等)內容,有助于法官充分理解案件涉及的疑難問題。如在“淮安蘇誠商貿有限公司等訴福建八建建筑工程有限公司買賣合同糾紛再審案”中,為論證加價結算條款合理,蘇誠公司援引行規向法院介紹了鋼材交易的特點:“因為鋼材市場價格變化大,且鋼材的價格、數量均較大,不加價結算便無法墊資供貨。加價結算條款不僅包含了占用資金期間的利息,還包含了填補價格變動的差損及資金流動性的商業經營利益。”法院最后正是循此行規理解了鋼材行業的交易特點并據此作出合理判決。

  (二)作為合同解釋的參考依據

  根據《民法總則》142條和《合同法》125條,合同解釋方法大致可歸為三類:一是以合同條款為依托的文義解釋、體系解釋和目的解釋;二是引入合同之外的社會規范(交易習慣)進行解釋;三是以誠信原則進行綜合評價。上述方法各有其優勢和不足。

  合同需要解釋多起因于欠缺必要事項的約定,或關鍵條款表述不明,此時如仍要求法官以原有條款為基礎進行文義解釋或體系解釋,很可能陷入循環論證。換言之,如原有其他條款本身即可足以表達當事人全部真實意思表示,那么法官直接認定即可,何需展開繁瑣的合同解釋?目的解釋盡管強調尊重當事人意思表示的重要性,強調合同解釋的目的、糾紛解決的目的與合同訂立、履行目的應保持一致,但訴訟中當事人基于自身利益往往會有選擇地對締約目的提出不同主張甚至歪曲原有目的,而這種主張通過合同條款本身往往又難以確證。在此情況下,除非有其他證據,否則法官探求合同目的的目的可能也難以實現。誠信原則可作為合同解釋的指引,但它有很強抽象性,其適用本來就需要結合其他法條或合同條款進行具體化,這會明顯增加法官適法難度。事實上,司法理論一直以來也強調,法官適用法律時不能動輒向基本原則或一般條款逃逸。

  行規的引入有助于解決前述問題。因為大多數情況下,行規是合同之外新的信息源,可為合同解釋帶來新依據,幫助法官重構當事人交易背景、推斷當事人締約目的和真實意思表示、彌補合同本身表述不完整或不明確的缺陷。案例分析表明,有的法官借助行規廓清了合同文義解釋的爭議,有法官援引行規作為合同默示條款,也有法官借助行規解決合同變更爭議,還有法官借助行規判斷合同履行方式是否合理。這里之所以強調行規屬于“合同條款之外的信息源”——正如有學者指出的——恰恰是因為當事人締約時往往沒有把相關交易習慣寫入合同條款。

  需指出的是,《合同法》125條雖已注意到交易習慣對合同解釋的作用,但仍忽略了制定型和契約型行規也有類似功能,未將后兩者寫入條文。這是民法典合同編起草過程中可予關注和探討的問題。事實上在近年來一些案件中,法官或當事人已開始嘗試借用制定型或契約型行規進行合同解釋。如在“中國平安人壽保險股份有限公司漳州中心支公司與黃家強保險合同糾紛申請案”中,漳州公司即認為保監會制定的《人身保險殘疾程序和保險金給付比例表》是保險行業用以認定人身保險合同殘疾程度的公認的行業標準,也是“保險合同各方對構成保險責任的殘疾標準及殘疾等級的約定”,對雙方有約束力。類似的還可參見“淮安市清浦區農村社會養老保險管理處與中國證券登記結算有限責任公司等證券國債交易糾紛案”中法院援引上海證券交易所交易規則進行的合同解釋。

  (三)作為推斷案件事實的信息工具

  司法審判中確認的案件事實,其實是在證據基礎上還原出來的事實。這種法律事實是否完全等同于實際發生的客觀事實,或者說多大程度上還原了客觀事實,主要取決于證據。簡言之,證據影響著事實認定,事實認定影響著法條適用,而法條適用又影響著判決結果。

  理論上,民事訴訟證據由提出主張的當事人提供,由法官組織質證并認定。當然,特殊情形下當事人也可依法申請法官調查。問題是,有時候雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據,但都沒有足夠依據否定對方證據,有時候即便法官自己調查取證,其所能獲取的證據也仍可能是有限的。因為在有些案件中,相關主體(不僅包括當事人,也包括本可提供證據的其他主體)缺乏法律風險防控意識,事先并未主動收集和妥善保存證據;在有些案件中,相關主體雖有保存證據的意識,事后卻由于客觀原因致使證據損毀或遺失。從實踐看,若出現上述情形,法官只能按照“相對優勢證據規則”,對案件事實進行推斷。

  在證據有限的情況下,商業行規有助于法官對案件事實進行推斷和重構。法官常用的操作方法是:先確定案件爭議問題,再考慮該行業是否存在相關的行規;如有,則先假定行規對該案也有適用效力,即假定該案當事人知曉或應當知曉該項行規且愿意在其指引下作出相關行為或約定——雖然當事人在糾紛發生前并未將該行規寫入合同。除非某方當事人能夠提出相反證據證明雙方事先已排除了該行規的適用,或者證明雙方此前已存在不同于該行規的其他交易習慣,或者證明涉案事實與該行規不符,否則法官會憑此行規內容來推斷和還原案件事實。例如在“恒益國際企業有限公司等與林達置業國際投資有限公司等股權轉讓合同糾紛上訴案”中,當事人對股權轉讓款數額有爭議。在缺乏直接證據情況下,法院認為“將1.7億元買受過來的深圳游艇會以2億元轉讓出去,符合一般生活常識和商業規則。綜上,原審認定雙方的股權轉讓價款為5252萬元不當,本院予以糾正。”又如在“漯河市第三建筑工程有限公司與漯河市源匯區第一制革制鞋廠、郭運興建設工程施工合同糾紛案”中,法院借助行規推斷認為“若有價值51萬余元的各種材料設備既不盤點交接,也不約定怎么使用,時隔四年后形成一個‘材料清單’,既不符合交易慣例,也不符合客觀事實”,據此駁回原告訴訟請求。

  (四)作為商行為合理與否的評價標準

  案涉商行為是否合法、合理是法官審查的重要問題,當事人為了勝訴往往也會主動對此提出主張、舉證或抗辯。商行為合法與否,主要涉及當事人是否需要承擔以及承擔什么性質的法律責任問題,而商行為合理與否,則可能與當事人需承擔什么程度的法律責任等問題有關。換言之,對商行為合理性的評價,其實也是法官為了更準確地行使自由裁量權而必須考慮的事項。例如在合同糾紛案件中,若合同約定違約金比例較高,違約方可能請求法官依法調減,此時守約方如能證明原約定的違約金是雙方真實意思表示且是行業內通行做法,即該約定具備合理性,法官可能據此拒絕調減違約金。

  不管是法官依職權審查還是當事人自行主張,對商行為合法性的判斷主要以強制法規范為準。相比而言,判斷商行為是否合理的依據更為廣泛。除法條之外,法官和當事人還可能援引商業行規進行證明。例如在“合肥東方房地產開發有限公司與安徽省國債服務中心等欠款擔保合同及債務轉讓糾紛案”中,國債中心即以“協議的內容與簽章符合法律及商業習慣要求”為由主張涉案協議合法有效。在“連云港外代公司訴連云港港務局、港明實業公司、港明貿易公司無單放貨侵權賠償糾紛案”中,港務局援引行規稱“向持單人交付貨物是行業慣例,不違反規定”。法院亦認為港務局行為“符合港口經營人的慣常做法,是正常放貨行為,不存在過錯”。當然,既然行規可用以證明本方當事人商行為合理性,那么它也完全有可能被用于論證對方當事人商行為不合理。實踐情況確實也如此。例如在“何成光與田金文等股權轉讓糾紛上訴案”中,被上訴人就是借助行規和常理論證了上訴人所稱的“已通過現金方式足額支付股權轉讓款”的行為不具合理性。

  有些情況下,當事人商行為是否合法與及否合理的判斷標準可能會交織在一起。比如商主體的競爭行為正當與否,既是法律問題,也是道德問題。對此,《反不正當競爭法》本已有一般條款作為判定標準,但長期以來理論界和實務界對于如何適用該條款(即一般條款的具體化)這一問題,一直存有爭議。有學者基于對德國法的比較研究指出,有效解決此問題的一個方法是以良好的行業慣例作為利益平衡的評價依據,進而以利益平衡作為一般條款具體化的決定標準。事實上,實踐中確已有法官將行規援引為競爭行為正當與否的判斷標準。如在“騰訊科技(深圳)有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛案”中,法官即以“在免費即時通訊服務平臺上開展營利業務(廣告+增值服務業務)及推廣其他產品和服務的商業模式,系當前國際國內即時通訊行業的商業慣例”作為理由之一,認定原告行為合理。

  (五)作為判決說理的理由

  “判決理由是判決書的靈魂”,強化判決書說理是“提高判決質量的重要途徑,是法院踐行司法公開、促進司法公正、增進司法權威的重要舉措,是辨明是非、使當事人服判息訴的重要方式,是當前促進司法公正、建設社會主義法治國家的必然要求。”《民事訴訟法》152條規定,判決書應當寫明判決結果和作出該判決的理由。最高法院也一直重視司法判決的說理問題。如《人民法院五年改革綱要(1999—2003)》和《人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》都分別強調必須“增強判決的說理性”和“推動裁判文書說理改革”。此外,最高法院還專門就這一問題頒布了《人民法院民事裁判文書制作規范》《民事訴訟文書樣式》和《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》。

  上述文件一方面秉承“制定法中心主義”的傳統,闡明法官如何在裁判文書中以法條為依據、以證據為基礎進行釋法說理,另一方面也強調,為提高裁判結論的正當性和可接受性,法官可以運用最高法院指導性案例、非司法解釋類審判業務規范性文件、公理、情理、經驗法則、交易慣例、民間規約、職業倫理、立法材料、法理及通行學術觀點等其他論據。由此可見,援引商業行規作為判決說理的理由符合最高法院關于審判工作的要求。

  如果說法律是地方性知識,那么行規則是商業領域制度化的專有知識。在法律適用說理層面,行規雖非立法,但多數行規內容符合相關法律立法目的,有觀點甚至認為商法正是因為融入了最好的商事慣例才獲得普遍適用力,就此而言,行規可與商法構成判決依據“雙保險”。在事實認定說理層面,行規凝聚了行業內多數商人的基本共識,是對商事活動規律和經驗的表達,構成了商人決策和行為的指引,事實上“多數規范的市場行為主要來源于法律以外的制度因素”,這意味著,行規也可作為判斷當事人訴訟主張及證據可否采納的標準。簡言之,法官引用行規說理,實為借用商業領域廣為知曉的知識來證明其作出的事實認定和法律適用符合商業領域的規律、經驗和常理,以此增強判決說服力。

  實際上在最高法院出臺前述文件之前,很多法官在商事審判中即已如此操作了。如在“洛陽經濟開發區金太陽大酒店、張宏偉與河南林豐裝飾工程有限公司建設工程合同糾紛案”中,法院為論證判決合理,即借助建筑行業慣例指出:“按照行業慣例,如果工程出現質量問題,林豐公司應該負責維修,一些質量問題可以通過后期的維修工作得以解決。”在“阜寧縣吳灘農村信用合作社訴鹽城市吳灘種豬養殖場借款合同糾紛案”中,法院亦借助行規認為“當事人設定抵押的目的和銀行發放抵押貸款的商業慣例來看,抵押貸款的發放必須以合法抵押為前提。沒有抵押,抵押貸款就不可能發放。”

  當事人舉證:待證事實與證據來源

  實證分析表明,在很多援引行規的案件中,當事人并未充分重視舉證問題。有的案件中,當事人僅對行規適用提出主張但完全未予舉證;有的案件中,當事人主張其行為符合行規且認為行規是如所周知的事實,故未加舉證;還有的案件中,當事人雖意識到應對行規進行舉證,但提交的證據不符合法定要求。在這些情況下,法院一般都會闡明對相關證據不予采納、相關主張不能成立或認為相關行規不能適用,也有法院直接不予回應和評價。針對上述現狀,理論層面需要探討的是:在援引商業行規過程中,當事人應如何舉證?解答這一問題,還需回到行規類型化的“起點”。按各國立法傳統,商業行規中一般只有符合習慣法構成要件的慣例型行規可以被視為法源,制定型和契約型行規幾乎從未被賦予此等地位。由此可見,進入審判的行規大部分情況下很可能是作為事實和證據使用,少數情況下作為法源適用。

  按《民事訴訟法》及相關司法解釋規定,對于審判中作為證據使用的各類行規,當事人理應承擔舉證責任,除非屬于法定可免除舉證責任或屬于可以申請法院調查取證的情形。對于審判中作為法源適用的慣例型行規,目前《民法總則》等立法尚未明確規定是否由當事人負舉證責任,如按以往文獻基本共識,同時借鑒司法解釋對民商事訴訟中適用外國法問題的規定,以及借鑒域外法律實踐經驗,那么后續相關立法或司法解釋應可要求:當事人主張適用慣例型行規(習慣法)的,原則上仍應承擔舉證責任;法官主動適用慣例型行規(習慣法)的,由其自行調查取證。

  (一)行規適用中的待證事實

  民事訴訟證據依法需具備真實性、關聯性及合法性,據此,如被援引的商業行規是作為證據使用,其自應符合上述證據“三性”要求,此點應無疑義。需分析的是,如當事人主張將商業行規作為法源適用,其應證明的事項有哪些?對此,立法尚無明確規定。從理論上講,由于行規并非立法機關依法定程序制定、公布的規則,目前實踐中也仍未有針對行規的收集、編撰和公布的常規機制與權威渠道,因此與法律法規相比,擬作法源適用的行規是否真實存在、是否違反強制法規定或違背公序良俗、與本案是否有關等諸多問題,都有待確證。就此而言,基于促成法官采信訴訟主張的考慮,當事人應當也有主動證明行規真實性、關聯性與合法性的必要。

  從規范分析角度,此處強調的真實性、關聯性與合法性應從兩個層面理解:一是作為待證對象的行規必須具備真實性、關聯性及合法性;二是用于證明行規真實性、關聯性及合法性的那些證據,本身也必須符合真實性、關聯性及合法性的要求。相比而言,第一層面是行規司法適用的特殊問題、個性問題,第二層面是民事訴訟證據規則的一般問題、共性問題。限于篇幅,下文主要討論前者。

  其一,就真實性而言,需證明的是行規客觀存在。

  證明制定型行規真實性的難度不大。因為它是商業行業組織按法定及約定程序,由成員企業協商、表決后通過后公開發布的成文規則,對其成員企業甚至行業內其他企業都有廣泛適用力。當事人若能提交書面規則文本,必要時附帶公證書或商會、行業協會的證明(確認行規系其制定),一般即可完成舉證責任。

  對契約型行規真實性的證明也不復雜。契約型行規之所以具有行規性質,是因為參與訂立該契約或雖未參與訂立但自愿適用它的商主體數量眾多,且該契約在較長時間內可以反復使用而不是僅僅用于解決個案問題。因此當事人在證明契約型行規真實性時,除應提交書面契約文本之外,還應證明該契約不僅適用于少數特定主體,而且被同行業內多數商人所知曉且反復適用。這也正是后文提到的行規必須具備公眾性的問題。

  對慣例型行規真實性的證明需分情況處理。按傳統民法理論基本共識,如當事人只是將慣例型行規作為案件事實,那么證明其真實性的事實依據至少有兩項:一是該行規已經過長期反復適用;二是該行規已得到不特定多數人共同認可。如當事人是在法源意義上援引慣例型行規,此時除舉證上述兩個要件之外,還需證明相關主體對該行規有“法的確信”。即證明該行規不僅能夠指引商行為,使商人的行動具有相對一致性和可預期性,同時一定程度上還能像法律規則那樣具有約束力,使商人意識到不遵守該行規將受到懲罰。實際上,“習慣法的效力正是來源于商人對義務規則的自愿認可”。

  其二,就關聯性而言,需證明的是行規與案件爭議問題及當事人主張存在聯系。

  制定型行規與當事人及相關待證事實的關聯關系可能表現為三種情形:一是雙方當事人均為某一商業行業組織成員,根據該組織的規定,成員之間的商事活動及糾紛解決應適用行規。若此,則來自該組織的制定型行規與當事人及案件系爭問題可能存在關聯性。二是某項制定型行規具有行業標準性質,且該標準此前已得到多數企業認可和引用,或者該標準是政府授權行業組織制定,此時如果案件系爭問題涉及產品質量或服務質量的認定標準問題,那么即便當事人事先沒有約定受此行規約束,甚至當事人都不是行業組織成員,該行規與案件爭議問題及當事人主張也可能存在關聯性。三是當事人在合同中已引用某項制定型行規,若此,則表明雙方當事人愿受該項制定型行規約束,此時也有明顯關聯性。

  契約型行規與當事人及相關待證事實的關聯關系可能表現為兩種情形:一是陷入法律糾紛的當事人本身就曾參與了契約型行規的締結,此時契約型行規實際上也就是當事人之間的約定,關聯性不言而喻。二是在有些個案中,契約型行規由行業內有代表性的企業協商、制定并倡議適用。同行其他企業未參與訂約,但其訂立的交易合同可能會直接或間接引用契約型行規的某一條款,甚至完整地選用該行規文本作為其交易合同。

  證明慣例型行規關聯性的方法不同于前述兩者。慣例型行規自發形成于商業實踐。理論上,“在社會契約論的框架下,習慣法可被視為經過社會成員默示和非成文的而制定的法律”,這意味著,每一位商人都可宣稱行業內的慣例型行規都與其本人或其所做的交易有關。而依據立法規定,只要合同出現漏洞且無法事后補充協商,或者出現法律漏洞,當事人都有權直接主張適用慣例型行規,在此情況下慣例型行規的適用并不以對方當事人同意為必然前提。因此當事人若能證明慣例型行規真實存在,那么從邏輯上應可推定,該行業內其他商人也知曉或應當知曉該行規的存在,甚至還可推定,在類似情況下其他商人也愿意適用該行規。這意味著當事人在證成行規真實性的同時,很大程度上也將證成行規與案件的關聯性。

  其三,當事人是否需要證明行規的合法性,或有爭議。

  一方面,行規必須具備合法性才可適用,雖然法官對此有審查職責,但為爭取法官認可,當事人有舉證之必要。但另一方面,從訴訟策略角度考慮可能也有觀點認為,當事人在證明行規真實性和關聯性之后,至多只需簡單主張該行規不違背強制法規定和公序良俗即可,不必主動證明其合法性。至于客觀上是否合法,可待法官或對方當事人質疑時再行論證。實證分析表明,當事人主動證明行規合法性的案例確實很少,經法官審查后因缺乏合法性而被排除適用的案例卻很多。這意味著,即便當事人事先不對合法性進行證明,在后續質證和審查階段也依然可能面臨質疑而不得不對合法性發表意見。就此而言,當事人還是有必要對合法性做好舉證準備。可進一步討論的是,據以證明行規合法性的標準是什么?是廣義上所有強制法規范?還是僅指法律、行政法規的效力性強制規定?這與后文討論的法官審查職責問題相關,暫不贅述,容后一并分析。

  (二)證據來源與證明渠道

  商業行規可細分為制定型、契約型和慣例型三種。盡管它們在生成路徑、存在方式等方面有諸多不同,但如就“公眾性”等特點而言,它們并無實質差異。公眾性是“行規之所以為行規”的一個近乎決定性的要素,無論何種類型的行規,如其無法得到行業內眾多主體的知曉和認可,那么該“規”并不具備“行”之屬性。

  對公眾性特點的理解有助于我們進一步探討商業行規的證明問題。一方面,當事人在證明行規真實性時,直接或間接地都需要論證相關規則具備公眾性特點,否則法官可能認為它不具備行規屬性;另一方面,如果當事人確實能夠證明相關規則在行業內具備公眾性,那么幾乎也就證明了該項行規的客觀存在。就后者而言,理論上當事人可通過邀請同行其他商人出具證明,或者向他們做專項調查等方式來證明相關規則的公眾性。當然,提供或協助證明的其他商人須達到一定數量才有證明力和說服力,否則法官可能不予采信。不過從實踐角度看,這種方法的實施成本往往比較高昂,可行性較小。有案例顯示,確有當事人作此嘗試,但最終就是因為提供證明的樣本數量較少而未獲法官認可。

  在上述方法無法有效實現舉證目的的情況下,當事人需要考慮新的證據來源及證明渠道。結合實踐來看,一種可替代的方法是由中立第三方提供證明。

  一是通過商業行業組織協助證明。商業行業組織肩負協調商事關系、推進行業治理、維護行業秩序的重任,他們熟悉行業內交易活動的基本模式及特殊做法,不僅可以直接出臺制定型行規并推進其實施,對可能存在的慣例型行規、契約型行規通常也了如指掌。由商業行業組織證明行規的真實性及具體內容,具有良好證明力。

  二是通過政府部門協助證明。政府部門不直接制定行規,但可能參與推進行規的實施。更重要的是,對于制定型行規和部分的契約型行規,相關主管部門還負有審查職責。因此由政府部門為行規真實性、關聯性及合法性提供證明,具有權威性。實踐中也確有案例如此操作。需進一步指出的兩個問題是:①基于政府職能的特點,通過主管部門(審查部門、備案部門)證明制定型行規或契約型行規或有可行性,但由其為某項慣例型行規的真實性提供證明的難度較大,因為這一事項很大程度上已超出其職能范圍;②不同于公證部門、鑒定機構,政府部門不是專門提供中介服務或公證服務的主體。因此訴訟中如確需由政府部門為行規的真實性及其內容提供證明,為提高可行性,當事人可依訴訟法申請法院向政府部門調取證據。

  三是通過鑒定機構進行證明或查明。司法意義上的“鑒定”一般是指具有相應資質和能力的機構或專業人員運用科學技術和專業知識,對案件涉及的技術性問題進行分析、論證并提出客觀、公正且具有專業權威性的科學鑒別或判斷。鑒定很少直接將某項規則、制度列為分析和鑒別的對象。因此諸如“某項行規真實與否”“內容是什么”等問題,似乎都已超出鑒定業務范圍,鑒定機構很難直接提供證明或鑒定意見。但即便如此,鑒定機構依然有可能為此提供間接幫助,比如通過對某些技術問題出具鑒定結論進而間接地證實某項行規的具體內容。

  可進一步討論的是,通過公證機構為商業行規提供證明是否具有可行性?按《公證法》2條規定,公證業務的對象是民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性。從規范分析角度看,將“行規的存在”定性為有法律意義的事實,應有合理依據。但應注意的是,根據《公證法》27、28、29條的規定以及結合公證業務的操作規則,當事人申請公證需同時提交證據。換言之,公證機構不是偵查機關也不是專門的調查機構,其職責一般不包括未知證據的主動收集和調取,而是在當事人提供相應證據基礎上,就相關事項的真實性、合法性進行確證。

  考慮到商業行規有多種類型,在證明行規真實性這一問題上,公證機構或可提供一定幫助,但有其局限性:①就慣例型行規而言,由于其并非成文規則,當事人很難向公證機構提供充分證據——甚至連規則的載體(如文本)都無法提供。在此情況下,公證機構一般不會就慣例型行規的真實性等問題出具公證意見。事實上,公證機構既無職責也無專業能力按照當事人的委托主動去調查和確認某一行業內是否真的存在某項行業慣例。②就制定型行規而言,由于它是成文規范,當事人如能提供相關規范文本(書證),那么由公證機構來辨別和確認其真實性,難度不大。更重要的是,制定型行規是商會、行業協會制定而成,因此只要能夠確證其“文本的真實性”,那么相應地也應可推斷其“行規屬性的真實性”。③契約型行規雖也是成文規范,但它不一定是商會、行業協會牽頭制定,也可能是由同行企業聯合訂立,或由同行若干代表性企業牽頭訂立后再倡議其他企業認可并適用,因此即便公證機構根據當事人提供的證據能夠證明規范文本的真實性,也不能直接推斷其同時具備“行規屬性的真實性”。換言之,當事人需就該契約具備行規屬性的問題另尋證明渠道。

   法官職責:規范審查與程序闡釋

  (一)合法檢驗與個案審查的必要性

  商業行規不是立法機關依法定程序制定的規則,不像法律法規一樣具備當然的合法性、權威性和普適性。擬適用的行規是否客觀存在、與案件是否有關,尤其內容是否符合強制法規定,可能都存有疑問。為確保行規適用符合《民法總則》《合同法》及《民事訴訟法》之規定,法官有必要對擬適用的行規進行合法檢驗和個案審查。

  以制定型行規為例,理論上商會、行業協會是非營利性組織,其職責本應是維護成員企業共同利益、協調商業行業秩序和解決成員企業糾紛,但實際上商會、行業協會本身也有趨利性,可能通過實施某些投機行為甚至違法行為(比如不正當競爭和壟斷)謀取利益。為達到目的,商會、行業協會甚至還會通過制定型行規將此類行為制度化,以彰顯其“合法性”。例如,根據《消費者權益保護法》以及最高法院的政策導向,“限制消費者自帶酒水進入酒店”是侵犯消費者權益的行為,但餐飲旅游業一些行業組織仍以行規形式規定餐飲企業可以限制消費者自帶酒水。

  契約型行規也存在類似問題。近年來,商會、行業協會組織成員企業簽訂公約進而實施壟斷或不正當競爭的情況并不少見。如2014年國家發改委曾對浙江省保險行業協會及22家保險公司處以高額罰款,原因是協會先后多次組織企業協商制定了壟斷性質的《浙江省機動車輛保險行業自律公約》以及《〈浙江省機動車輛保險行業自律公約〉補充約定》,違反了《反壟斷法》13條、第16條規定。類似的,2017年國家發展改革委指導山西省發展改革委,對山西省電力行業協會組織23家火電企業達成并實施直供電價格壟斷協議一案作出處罰,原因是山西省電力行業協會召集其成員企業協商簽訂了《山西省火電企業防止惡意競爭,保障行業健康可持續發展公約》,其實質亦是帶有壟斷性質的契約型行規。

  慣例型行規的情況相對更復雜。一方面,慣例型行規都是自發產生于長期的商業活動,這種天然的、未經外力干涉而形成的規則并不一定符合相關法律法規的主旨,但即便如此,也正是由于慣例型行規并非由特定主體專門制定或約定而成,因此從邏輯上講,沒有主體需要對違法的慣例型行規的產生承擔法律責任,實踐中確實也未發現此類情形的案例。另一方面,雖然違法的慣例型行規并非經由專門的制定或約定而產生,但如果有主體將內容違法的慣例型行規實際適用于特定的商事活動,或者依其指引行事,那么按照相關法律規定,法官依然有可能追究行為人的法律責任——即便不涉及責任追究,至少也會否定依此行規作出的行為的法律效力,或者阻斷該行規在審判中被援引為證據或裁判依據。上述這意味著,在適用慣例型行規時,針對其內容是否合法的審查依然必不可少。

  (二)審查標準的統一化

  實證分析表明,在那些適用了商業行規的案件中,有不少存在法官審查不足或審查標準不統一等問題。有的案件中,法官認為行規是如所周知的事實因而未加審查即直接適用,這可能構成當事人提起上訴的理由;有的案件中,面對類似情形,不同的法官對行規真實性或合法性的審查標準和認定方法可能存在明顯差別;還有的案件中,一審法院和二審法院對同一案件涉及的行規的各種認定標準也可能完全不同。

  為確保商業行規適用程序的合法性及適用結果的公正性,有必要統一行規適用的審查標準。結合現行立法,法官應審查的事項有兩類:一是從行規、立法與合同三者的關系切入,審查立法對案涉相關問題是否已有強制性規定,或者當事人之間事先是否已對爭議問題進行了合法有效的約定;二是依據民事訴訟證據規則看,從真實性、關聯性與合法性三個層面對行規及其相關證據進行審查,并根據審查情況作出分類處理。

  第一,立法已有強制規定時應排除行規適用。這里所稱“立法”應從廣義界定,包括法律、行政法規、部門規章和地方立法;所稱“強制規定”亦應作廣義理解,包括效力性強制規定和管理性強制規定。立法已有強制規定一方面是指,因立法已有規定,所以不能依據《民法總則》10條、《合同法》61條等規定適用慣例型行規;另一方面是指,如已有強制法規定,也就排除了當事人約定適用制定型行規或契約型行規。

  第二,當事人存在其他約定時應排除行規適用。在當事人主張適用行規情況下,如無強制法規定,法官應進一步審查當事人對相關問題是否已有約定。如有,通常情況下應排除行規適用。如在“湖州經典物業管理有限公司訴湖州德豐置業有限公司物業服務合同糾紛案”中,法院針對德豐公司主張的“空置房按70%收取物業服務費是行業通行做法”的抗辯意見即明確指出,“適用交易習慣或行業慣例的前提是合同沒有約定或約定不明”。

  第三,當事人未證明行規真實性時可排除其適用。如當事人主張適用行規但未證明其客觀存在,此時除非出現法定必須適用行規情形,否則法官有權不予適用。如在“泰州市環保聯合會與江蘇常隆農化有限公司、泰興錦匯化工有限公司等環境污染責任糾紛”中,被告主張其與江中公司等企業之間就副產酸銷售訂立買賣合同、同時向買方以運費或其他產品銷售價格讓利等形式支付補貼屬行業慣例,但未對此主張舉證。法院最終拒絕適用行業慣例,并認為“如果上訴人對其處分副產酸方式的性質果真認知為合法行為和行業慣例,那么完全可以直接與有副產酸處置資質的企業簽訂委托處置合同并向其支付報酬,而根本無需采取此種先以象征性價格出售再遠超售價進行補貼的方式。”

  第四,行規與案件關聯性不足時應排除適用。如在“新意公司與金鷹公司等貨運代理合同糾紛案”中,法院即以相關證據與該案缺乏關聯性否定了行規與當事人的關聯性,判定不能適用行規:“……新意公司主張金鷹公司應當依據雙方交易習慣要求承運人簽發提單,并作為證據提供了其與案外人德迅(中國)貨運代理有限公司寧波分公司委托訂艙的提單以及其它單證,但該證據與本案不具有關聯性,不能證明新意公司與金鷹公司之間存在上述交易習慣或貨運代理行業慣例,新意公司上述主張不能成立,本院不予采信。”

  第五,行規不具合法性時應排除適用。前文遺留了一個問題:評價行規合法與否的標準是什么?是廣義上所有強制法規定?還是僅以法律、行政法規的效力性強制規定及公序良俗原則為準?

  首先討論公序良俗原則。《民法總則》10條強調適用習慣不得違背公序良俗,第153條強調民事法律行為違背公序良俗無效。雖然第10條適用范圍可涵蓋慣例型行規但無法適用于制定型和契約型行規,但考慮到公序良俗本為民法基本原則,且大陸法各國多以公序良俗原則作為評價民事法律行為效力的基本標準,因此將公序良俗原則確定為各類商業行規合法與否的評價標準,應無疑議。

  其次討論強制法規定。《民法總則》153條以法律、行政法規的效力性強制規定作為認定民事法律行為效力的標準,司法實踐也常以其作為認定合同無效的主要依據。按體系解釋,似應認為行規合法與否的認定也應以法律、行政法規的效力性強制規定為準,否則可能出現法律適用沖突:假設當事人事前已將某項行規援引為合同條款,此時根據合同法,判定該條款是否有效的標準是法律、行政法規的效力性強制規定;但如果仍將其作為行規看待,同時又主張以廣義的強制法規定(包括管理性強制規范)來評價其效力,則顯然與前者存在沖突。上述分析不乏案例支持。在“天津海源盛達商貿有限公司與石家莊一建建設集團有限公司等買賣合同糾紛案”中,法院認為:“關于加價款,是合同中對單價計算方法的約定,也是計算鋼材單價的組成部分,符合該行業慣例,也符合公平、合法的民法原則,并不違反法律法規的禁止性規定……本院予以支持。”

  (三)對行規內容及適用程序的闡釋

  無論是當事人主張引入,還是法官依職權援引,若法官最終決定采納行規為證據或援引其為判決依據,則應在裁判文書中就擬適用的行規內容是什么、為何適用及如何適用等問題進行專門闡釋,目的是“通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由,提高裁判的可接受性”以及“增強裁判行為公正度、透明度,規范審判權行使,提升司法公信力和司法權威,發揮裁判的定分止爭和價值引領作用”。

  其一,在裁判文書中闡明證據采納結論和采信理由是法官的職責,以行規為證據也不例外。按民事訴訟法和最高法院司法指導意見規定,證據應當在法庭上出示并由當事人互相質證,法院應按法定程序全面、客觀審查核實證據,法官還應當用書面形式在裁判文中“闡明證據采納和采信的理由”。實踐中行規經常被作為證據引入商事審判。但由于它并非訴訟法意義上如所周知的事實、自然規律及定理或者根據法律規定、已知事實和日常生活經驗法則可以推定出的另一事實,法官不能將其視為無需舉證、質證和審查的證據并因此而忽略對證據認定過程的闡釋。退一步講,即便法官認為某項行規屬于依法無需證明的事實,也應就該行規無需證明的結論和理由進行釋明。此外,有時候擬作為證據的行規本身可能也還需要其他證據來輔助證明其客觀存在并固定其內容(慣例型行規即經常面臨這一問題),使得舉證質證程序更為復雜。在此情況下,法官不僅需要就行規的內容進行說明,而且還應就認定行規的程序、采納行規的目的與結果進行闡釋。

  其二,在裁判文書中闡明裁判依據和理由亦是法官必須完成的任務,以行規為判決依據時尤需如此。根據最高法院相關規定,裁判文書應依法引用相關法律、法規等規范性法律文件作為裁判依據。引用時應準確完整寫明規范性法律文件的名稱、條款序號,需要引用具體條文的,應當整條引用;如存在法律規范競合或沖突,裁判文書應說明選擇的理由。民事案件沒有明確的法律規定作為裁判直接依據的,法官應首先尋找最相類似的法律規定作出裁判,如無最相類似的法律規定,法官可依習慣、法律原則、立法目的等作出裁判,并合理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理。各類商業行規中,慣例型行規已具備法源地位,但由于它并非立法機關制定的法律規則,且普遍缺乏書面載體,其具體內容有待查明和確認,合法性也有待調查和審定,因此法官援引慣例型行規為判決依據時所應闡述的內容與援引法律條文的情況有所不同——法官除需闡明以行規為裁判依據這一結論之外,還應重點就其具體內容、查明渠道、合法性及適用依據等問題進行說明。

    

  總結而言,商事審判中行規或是作為事實與證據,或是作為裁判依據。在這兩種情況下,法官需要闡釋的事項既有共同點,也有不同點(參見上表)。

   總結、補充與延伸

  本文界定了商業行規的概念,區分了商業行規的類型,闡釋了商業行規司法適用的功能,在此基礎上揭示了商業行規適用存在的問題并相應提出了完善行規司法適用機制的建議:一是準確界定概念以便正確識別和適用行規;二是在類型化基礎上區分設定行規的適用模式;三是合理評價行規適用功能,并排除對行規的錯用、濫用;四是明確當事人的舉證責任、待證事實和證明渠道;五是強化法官對行規的審查以及對適用程序的闡釋。

  在結束本文之前,有必要就前文尚未論及但與本文主題密切相關的兩個問題簡要進行補充闡釋和延伸論述。

  一是盡管本文充分論證了商業行規在審判中的積極功能,甚至也初步揭示了商業行規在法治建設中的價值,但應強調,商業行規的適用并非審理每個商事案件的必要之舉,也不能將商業行規的援引視為提高判決質量的必然要求。之所以作此強調,是因為筆者在研究本文論題時發現,實踐中有不少案件的當事人或法官將商業行規的適用“標簽化”,此類做法不僅可能造成商業行規的濫用、錯用,甚至可能造成判決錯誤進而導致糾紛累訟不決。比如在有的案件中,當事人有意將行規的概念與法條、政策或合同條款一起列為依據,目的或是為了論證行為合法、合理,或是論證對方行為不合法、不合理,但整個過程并未真正陳述該行規內容;在有的案例中,法官雖以行規作為認定當事人權利、義務或責任的依據之一,但實際上與該案有關的立法并無漏洞,即便不提行規而僅依法條也不影響案件處理效果;在有的案例中,法官雖以行規作為認定當事人權利、義務或責任的依據之一,但當事人已在合同約定了相關權利、義務或責任,法官本來不必另行援引行規,只需判決當事人依約行事即可;在有的案件中,法院認定的事實或闡述的意見本來只能以法律或政策為依據,與行規幾無關系,但法院或為強化正當性,仍強調其同時也以行規為依據,此做法不僅無必要,甚至可能畫蛇添足;還有的案件中,引入行規或許是必要的,但法官援引時混淆了行規與法條的區別,把行規當成可直接援引的法條,既未闡明其具體內容,也未就其來源及相關性、合法性作任何說明。上述種種,都是商法司法實踐中應避免的情形。

  二是近年來被法官或當事人援引至商事審判并得到判決確認的行規為數不少。僅以筆者收集的案例為樣本,至少可整理出來自不同行業和領域的行規160項以上,它們涉及建筑、保險、借貸、海運、倉儲、拍賣、鋼材銷售、棉花購銷、服裝銷售、煤炭運輸、船舶維修、船舶租賃、房屋租賃、商品房代銷、物業管理、電梯定制生產、供暖服務、古董交易、高爾夫球場經營等行業。限于篇幅,筆者在此未將已整理出來的行規全部列示。從長遠來看,考慮到商業行規數量龐大,且不同地區不同行業的行規存在諸多差異,為統一適用標準、提高適用效率,有必要建立一種常規機制,將實踐中的行規加以收集、整理、編撰,使法官和當事人能夠簡便地查閱相關行規,也可簡化當事人舉證和法官質證、審查程序。結合中國本土實踐及借鑒域外經驗,構建此機制的可行之路至少包括:①法院和仲裁機構定期將其生效裁判文書所確認的行規整理發布,作為行規司法適用的“先例”;②最高法院將適用行規(尤其是將行規援引為判決依據)的典型案例納入公報,也可定期精選各級法院裁判文書確認的有代表性的行規集中發布;③商會、行業協會定期將其制定的行規以及本行業存在的行業慣例匯編、公示;④學術團體、智庫和理論研究者通過實證研究,對特定行業、地區的行規進行微觀個案分析或宏觀結構研究,定期以藍皮書等形式發布系統化研究成果。

  

    【作者】董淳鍔(中山大學法學院副教授,法學博士) 

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