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陳文婧:印度公司法的歷史演進 從殖民地遺產到本土化整合
2020年01月30日 12:19 來源:《清華法學》2020年第1期 作者:陳文婧 字號

內容摘要:自公元前起,印度就存在原始的商業組織以及規制該類組織運行的不成型“規則”。這些規則可視為印度公司法的“雛形”。

關鍵詞:

作者簡介:

  內容提要:自公元前起,印度就存在原始的商業組織以及規制該類組織運行的不成型“規則”。這些規則可視為印度公司法的“雛形”。歐洲殖民者入侵印度后,傳統的商業組織開始衰弱;在殖民者的影響下,現代公司開始建立,公司法律制度也隨之形成與發展。在印度公司法律制度漫長的發展歷程中,英國殖民者的法律遺產留下了深深的烙印。但由于未考慮到印度的現實社會與經濟狀況,法律移植也帶來諸多問題。在取得獨立以后的幾十年時間里,印度公司法走過了一條曲折的法律本土化整合的過程,即在保留殖民法律遺產基本要素的同時,結合印度本土的實際情況進行法律改革。

  關鍵詞:法律移植;印度公司法;家族企業;公司治理  

  

  一 導言

  現代印度公司法律制度,在發展中國家中處于領先地位,被西方媒體認為是新興市場經濟國家的典范。這與殖民地時期英國統治者留下的法律遺產不無關系。印度公司法的框架與內容深受英國公司法的影響,可以說是英國殖民者對殖民地輸入的一個重要“舶來品”。大航海時代的歐洲通過東印度公司等建立起龐大的商業帝國,通過壟斷原材料的市場和貿易,決定了殖民地人民的生活和命運。在長達百余年的殖民統治中,印度以英國法為基石,逐步形成并完善了自己的公司法體系。印度公司法的發展和演進橫跨了東印度公司統治印度直至1857年印度起義后的整個時期。一般說來,被殖民國家在取得獨立以后,會邁入“法律本土化”的新進程。印度在1947年取得獨立以后,也進入了這一曲折的歷程。印度后殖民時代的第一部公司法是1956年由印度公司法委員會(Company Law Committee)制定的《公司法》。該法雖為印度后殖民時代的第一部公司法,但在很大程度上照搬了英國1948年《公司法》,并未體現出印度與英國完全不同的國情。實際上,法律規定與社會經濟的現實狀況存在巨大脫節,因而此部《公司法》對印度私營經濟的發展貢獻甚微。自1991年起,印度政府大力推行市場化改革,激活私營經濟。進入21世紀以后,印度迎來了私營經濟的一次騰飛,從而倒逼公司法改革。2013年,印度通過了新《公司法》,引入了大量新制度以適應當前社會的經濟狀況。例如引入獨立董事制度,以提高公司治理水平。縱觀印度公司法律制度的發展歷程,我們基本上可以概括為“從殖民地遺產的繼承到法律本土化”的進程。本文擬從印度公司法律制度的源流與發展切入,考察印度公司法從繼承殖民地法律遺產到致力于本土化改革的過程,結合社會、經濟以及歷史背景的變遷,描述印度公司法歷史演進的圖景,并結合印度家族企業盛行等特有的社會現象,分析印度公司法律制度設計中的一些特色。

  二 古印度時期的公司法律制度:散亂的“雛形”(公元前800年至公元1850年)

  早在公元前800年,公司組織的雛形什列尼(Sreni)就存在于古印度。除什列尼之外,其他數種類似的商事組織,例如,哈拿(Gana),帕尼(Pani),普加(Puga),弗拉塔(Vrata),尼伽馬(Nigama)等也在古印度大量涌現。雖然在當時這些組織在實質上僅是小商販集結在一起從事類似的買賣盈利活動,但它們在一定程度上展現了現代公司組織形式的部分特征。例如,什列尼被視為一個獨立的實體,有獨立的財產;所有成員共同制定什列尼達摩(Sreni Dharma),作為組織的日常運行規則。這些特征都與現代公司中的獨立法人資格、公司章程等具有相似性。

  (一)商業組織的涌現

  事實上,在古印度時期,什列尼這類商業組織的大量涌現并不是一個偶然的存在,其產生與發展都具有必然性。貿易的發展在很大程度上帶來了商業組織的大量涌現。陸路以及海洋貿易的興起,使人們更傾向于集結在一起形成一個組織,形成更強大的力量來抵御遠途貿易所帶來的風險。雖然當時印度文明依然在緩慢發展的過程中,但此類商業組織已經具備了相當程度的“文明性”,而不僅僅只停留在“集結”這個形式本身,因此被視為類似于現代公司組織的雛形。例如,此類組織的“組織財產”與成員本身的私有財產嚴格區分,這與現代公司理論中的“公司獨立人格”具有類似性。此外,現代公司理論中的“董事勤勉義務”也在當時的商業組織中有模糊的反映。具體而言,商業組織中的某個“合伙人”如果因為過失行為導致了整個組織的損失,那么其他合伙人將一同對其行為進行“過失認定”,以決定將要對其采取何種懲罰措施。在商業組織的內部管理方面,也具有現代公司治理的一些特點。什列尼通過召集全體成員共同討論制定什列尼達摩,作為組織日常運行的規則。而什列尼達摩則是由什列尼的“領頭人”連同其他幾個核心成員來具體執行的。這種安排在一定程度上類似于現代公司中的股東大會和董事會,前者負責制定公司章程,后者負責執行具體事項和決議。

  (二)零星“制度”的產生

  在制度方面,雖然印度當時并沒有成形的“法律”或者“規則”來規制這些商事組織的治理和運營,但實踐中形成了若干習慣規則。在家族性商業組織中,一般由家族長輩或者有威望的家族成員來協商并制定“規則”,并用此“規則”來管理和規制家族性商業組織的經營以及利潤分配等。在什列尼等商業組織內部,也有一套約定俗成的習慣扮演著“法律”的角色。例如,一般認為商業組織各成員在該組織內的權益是可以由下一代繼承的;商業組織通常傾向于吸納有共同社會經濟背景,或者是與既有成員認識的新成員加入;通常要求加入商業組織的成員擁有一定數額的財產并以此投入該組織,以保證利益的關聯性。實際上,這些規定與現代公司理論中的“股權”和“股份”具有類似之處。在現代公司理論中,股東對公司投入資產,成為公司的“持份者”,與公司產生利益聯結,因此股東希望公司能夠良性發展。什列尼通常要求成員投入私有財產才能成為組織的一員,在本質上,與公司的“持份者”理論相似。只有產生利益聯結,才能保證成員為什列尼的發展盡心服務。可以說,這些“零星”的制度在一定程度上體現了現代公司以及現代公司治理模式的一些特征。我們可以用“現代與零散”來概括殖民者入侵印度之前印度公司法律制度的特點。

  三 殖民地時期的印度公司法律制度:法律移植(1850年至1947年)

  自15世紀末歐洲殖民者入侵之后,印度原始較為發達的商業組織開始逐漸衰弱。與此同時,印度現代公司制度隨著16世紀初期東印度公司的建立而誕生。但當時公司的設立并非自由行為,需要由英國君主簽發“皇家特許狀”(Royal Charter)而授權,也并無相關法律來規制公司的運作以及經營活動。這種狀況一直持續到19世紀。可以說,當時的印度本土民眾集結從事商業活動受制于殖民者,只有殖民者認為合理的情況下,才簽發“皇家特許狀”準予成立公司。實際上,授權準予成立的公司基本上是為殖民者的利益服務,通常是為了便于殖民者的貿易活動而設立的貿易公司。

  印度在當時大英帝國的殖民經濟體系中,是重要的原材料產地,也是主要的產品銷售市場,其對英國的重要性可見一斑。1857年印度民族大起義被英國鎮壓之后,英國改變了此前通過東印度公司管理印度的作法,而將印度置于其直接統治之下,并于1858年在議會通過了《印度政府法》(The Government of India Act of 1858),從而正式在印度建立起英國式的統治架構和治理體系。

  (一)“全面復制”與早期的公司法立法

  隨著英國對印度建立直接統治,英國的法律體系開始正式影響印度,并對整個殖民時期乃至以后印度法律制度的構建產生深遠影響,印度開始成為“普通法系”家族的一員。隨著印度對英國的作用愈發重要,為了提升管理效率,英國殖民者認為有必要推動印度在英國法的影響下進行公司法立法活動。自1850年起,印度正式開始商事法律制度的構建,通過制定和頒布一系列法律,規制公司以及其他貿易、商業經營實體的商業行為。1850年頒布的印度《股份公司注冊法》(Act for Registration of Joint Stock Companies)標志著立法活動的正式開始。這部法案在內容上基本移植了英國1844年《公司法》(1844 England's Companies Act)中的相關內容。1866年,印度緊隨英國1862年《公司法》的修改,在本國相關法律中引入破產、清算等制度,進一步完善了印度本土的法律制度。

  1882年,印度出臺了第一部《公司法》(1882 Companies Act)來規制所有在印度設立的公司的商業行為,這部法律在內容上也基本移植了英國本土自1860年以來相關的公司法律制度。實際上,自英國對印度直接進行統治、印度開始正式公司法律制度的立法活動以來,印度就緊隨英國本土立法活動的發展步調。此外,英國公司法中先進理論的運用與制度的發展也極大地影響了印度。例如:“有限責任”等一系列當時的先進理念極早地進入印度立法者的視野。

  (二)從“復制”到“借鑒”的輕微轉變

  1882年法案頒布之后到1910年,印度一共出臺了五部公司法修正案,其在內容上也基本與英國本土的公司法修正案一致。1913年,印度在整合英國相關公司法律制度的基礎上頒布了印度1913年《公司法》。1936年,印度對1913年的《公司法》進行了修改。與以往不同的是,印度的立法者們改變了以往全面復制英國法的方式,而是在適當借鑒英國法的基礎上,進行法律的修改。從“全面復制”向“適當借鑒”轉向的原因之一是立法者們逐漸意識到,英國法并不能解決印度社會特有的問題。并且,在法院判決中,印度法院也改變以往完全參照英國判例法的方式,轉而開始考慮這些判例在印度特殊國情下的選擇適用。

  (三)殖民者的法律遺產

  歐洲殖民者的入侵開啟了印度法律現代化的進程,古印度時期“現代與零散”的習慣制度開始經由歐洲殖民者對其本國法律制度以及思想的傳播,慢慢形成體系。印度開始了“法律制度化”的進程。實際上,開始“法律制度化”是一個意外的結果。英國殖民者推動“法律制度化”的目的是為保護殖民者本身的利益,而非為了發展和完善印度的法律制度。統治者為了保障英國與印度之間的商業貿易的便利往來,將英國本國的公司以及商業相關法律制度大力推廣,試圖使印度完全復制英國的法律,以降低甚至消除因兩地法律體系不同而帶來的風險。然而,為殖民者利益服務的殖民地時期印度公司法律制度與印度本身的利益存在沖突,移植而來的法律幾乎沒有考慮印度本地的傳統商業模式。例如,印度有許多基于家族(the Hindu Undivided Family, HUF)或者親屬關系而創設的商業實體,而在1882年《公司法》中并未明確規定這類商業實體是否可以被注冊為“公司”。盡管如此,英國殖民者為印度帶來了相對先進的公司法律制度的立法思想。例如,英國法中“自由市場,自由競爭”等理念影響了印度公司法律制度的后續發展。

  四 后殖民時代的印度公司法律制度:從“混亂”到“清晰”(1947年至1991年)

  1947年印度宣告獨立,人民獲得主權自由。百廢待興的印度面臨著高失業率、高文盲率以及人民平均壽命短等一系列社會問題。在獨立初期,民眾對殖民者在殖民時期推行的各種社會治理措施以及經濟政策充滿抵觸情緒,尤其對“自由經濟不干預”(Laissez Faire)政策感到反感。印度人民認為殖民者掠奪了印度的資源,拖垮了經濟,造成了社會的衰敗。為了解決獨立后種種社會和經濟問題,印度政府旋即開始了涵蓋各個領域的立法活動與政策制定。

  (一)獨立初期的立法:混亂而矛盾

  印度獨立后的首任總理尼赫魯提出了“國家所有”的經濟政策(State Ownership),希望以此加強政府對生產資料以及產品的管控。但政府的其他主要領導者,例如獨立以后首任副總理及內務部長薩達爾,就反對“國家所有”的做法,認為繼續使用殖民時期相對自由的經濟和市場政策來發展私營經濟,才能切實提高生產力水平,解決當下的社會和經濟問題。

  在獨立初期,由于主要領導者之間存在觀點分歧,政府只好采用“混合經濟”(Mixed Economy)模式,即允許私有資本參與某些領域,而政府資本則大力參與資本密集型建設項目。在這種“混合經濟”模式下,由于政府資本的積極介入,印度的經濟結構較之殖民時期發生變化,私有經濟逐漸衰弱。此后,政府頒布的一系列新法律也體現了政府對市場的管控逐漸加強。例如,印度1952年《工業發展與管理法》(Industries Development and Regulation Act1952)要求私營企業在正式經營前必須申請并獲得政府頒發的牌照才有營業資質。此外,印度1947年《資本管控法》(Capital Issue Control Act 1947)和1955年《主要商品法》(Essential Commodities Act 1955)等還規定私有資本的市場占比份額、進出口貨物總數額的設定都必須經過政府許可。在當時,許多私營企業主為了更快獲得相關許可,向政府部門行賄,于是印度出現了大范圍的權力尋租現象。

  總的來說,印度在獨立初期采取的是類似于“政府計劃經濟”的發展模式,即政府出資購買了當時所有公司90%左右的股份,成為市場上最大的股東。但政府作為對公司持有絕對控制權的大股東,卻怠于參與任何公司經營管理事務。政府股東的“不作為”也間接使持股10%的私人股東難以行使股東權利、參與公司經營管理活動。私人股東只能通過與公司簽訂合同的方式來劃分與公司之間的各種權利義務,并以此作為間接參與公司經營管理的唯一途徑。但在當時,合同的履行面臨很大的困難,合同缺乏實際約束力。

  在獨立初期,盡管政府采取“計劃經濟”模式,但令人意外的是,獨立后的首部《公司法》——印度1956年《公司法》仍以“自由市場”和“自由貿易”為根本理念,在立法框架和內容上基本借鑒英國法,并未根據印度當時的社會和經濟狀況作出調整。與之看似矛盾的是,在制定其他商事法律時,立法者又遵從“計劃經濟”模式,強調政府對市場的管控,例如1955年《主要商品法》(Essential Commodities Act 1955)以及1947年《資本管制法》(Capital Issues Control Act 1947)等。這種看似互相矛盾的現象,實際上體現了政府在獨立初期的妥協與權衡,即既希望保護殖民時期發展起來的私有經濟,但又期望能夠加強對市場的管制,進而建立新政府的權威。

  印度獨立初期的立法,表面看起來混亂而矛盾。立法者既希望通過立法來幫助政府建立權威,希望通過推行與殖民時期完全不同的新政策來贏得民心,但又無法迅速擺脫英國法的影響。政府在總體經濟政策的制定上秉承“大政府”的理念,但在具體的立法上則借鑒英國法的框架與內容。政府內部核心成員之間的意見分歧,也加劇了這種混亂與矛盾。在獨立初期,印度在經濟結構上效仿前蘇聯,優先發展國營重工業,并把所有重工業、國防工業以及基礎設施全部劃歸國營。1956年《公司法》對于占有巨大經濟體量的國營企業而言,難以發揮實質作用,更像一個“政策宣言”。

  (二)逐漸清晰的政府主導模式

  到了20世紀60年代,印度開始擺脫殖民時代法律遺產的影響,混亂且矛盾的局面逐漸消失。此后,1956年《公司法》經歷多次修改,目的在于進一步加強政府對市場以及企業的管控。例如加強政府對公司審計事務的調查和監督;規定利潤超過數量的私有企業為“準國有企業”,并對此類企業適用對國有企業的監管模式。在這一時期,隨著政府對市場的管制逐漸加強,殖民時代“自由市場”等理念的影響基本消失,公司股權高度集中,大股東普遍對公司享有絕對控制權,而對小股東的保護狀況堪憂。

  五 后殖民時代的印度公司法律制度:重建自由市場(1991年至2013年)

  由于獨立后政府大力推行“政府計劃經濟”模式,印度經濟發展緩慢。例如,當時政府嚴格限制外資,導致印度錯過了20世紀60年代開始的經濟全球化的第一次浪潮。至1991年,由于面臨國庫收支嚴重不平衡等問題,政府開始反思“計劃經濟”模式,考慮經濟轉型,對部分產業進行“私有化”改革。1991年,印度國大黨在第十屆大選中獲勝,納拉辛哈·拉奧出任印度總理,并與當時的財政部長曼莫漢·辛格一起,徹底改變尼赫魯時期推行的“政府全面管控”模式,推行改革開放,采取一系列措施,試圖使印度經濟從半封閉半管制的政府計劃體制轉向市場體制。例如,政府放寬證照管制,縮小需要獲得證照許可經營的行業范圍;放松對外資的管制,吸引外資入股印度本土企業;允許公司自由增發資本等。具體而言,在工業政策方面,除15種工業外,基本取消許可證制度;產業全面向外資開放,其中包括煤礦、煉油、交通以及電信等原本被公營企業壟斷的核心產業。1991年開始推行的這些改革措施極大地激發了私營經濟的積極性,給印度經濟帶來了新氣象,同時也催生了1956年《公司法》的改革。此外,立法者們還開始考慮制定相關法律來規范資本市場的運行以及引入若干措施提升公司治理水平。伴隨著“第二次世界大戰”以后英國的衰弱和美國的崛起,美國在公司法理論與實踐方面的影響力已經逐步超過英國。因此,在這一階段的法律制度的構建和改革中,印度除了受到英國殖民者法律遺產的影響,也受到了美國公司法理論以及具體制度的影響。

  (一)《公司法》的修改與資本市場相關制度的改革

  為了重建自由市場、擴大開放水平和吸引外資,印度對1956年《公司法》進行了改革。修改后的《公司法》允許公司發行不同類型的股份,即有投票權的股份以及只獲得分紅的股份等。《公司法》還引入若干美國法上的概念和制度,例如員工認股權(Employee Stock Option)、員工血汗股權(Sweat Equity)以及允許公司回購股份等。與此同時,立法者還廢除《公司法》中為配合“政府計劃經濟”模式和政府管控而設的制度。例如,修改后《公司法》刪除了“準國有企業”的相關規定,此舉在事實上促進了印度私有企業的重新發展。

  1992年是印度資本市場發展的轉折點。在1992年之前,由于“大政府”的存在,想要上市的公司必須向負責主管股票上市發行的相關政府部門申請并獲得同意以后,才允許啟動上市程序。并且,股票發行的價格以及招股說明書的條款等細節內容,都需要經過主管部門的同意。由于政府對公司上市的嚴格控制,當時的資本市場缺乏活力、發展遲緩。1992年4月,印度證券交易委員會法案(Act of Securities and Exchange Board of India, SEBI Act,下稱“印度證交委法案”)正式生效,這標志著印度最主要的負責規范公司治理以及保護投資者的監管機構——印度證券交易委員會(Securities and Exchange Board of India,SEBI,下稱“印度證交委”)開始正式運行并且對上市公司進行有效監督。印度證交委的成立以及法案的生效,使資本市場在90年代的中后期飛速發展,眾多公司通過公開發行股票獲得資本并擴大發展。印度證交委對證券市場的獨立監管地位以及對證券發行、轉讓等重要事項的監管權力也得到了1956年《公司法》的明確承認,由此也標志著印度已經逐漸從以“國家—政府”為唯一監管主體的“壟斷”模式轉向由第三方獨立主體作為市場監管者的“開放”模式。實際上,印度證交委的定位與職能在很大程度上與美國證券交易委員會(SEC)相似,且《印度證交委法案》也在具體監管制度的設計上借鑒了美國法,而非英國法。例如,印度證交委把信息的全面有效披露作為監管的重要手段之一。法案規定股票經紀人、自營商、清算機構以及過戶代理機構等證券市場的參與者都必須在印度證交委備案登記,獲得相應資質許可以后才可以從事相關的股票交易工作。這些作法都與美國證券交易委員會的做法類似。

  (二)完善公司治理

  2002年,為了對上市公司的經營和市場交易行為形成一套更規范的監管體系,印度證交委制定了《上市協議》第49條(Clause 49 of the Listing Agreement, Clause 49,下稱《第49條》)。《第49條》主要規定了企業在印度股票交易所上市時在公司治理方面需要滿足的條件,例如,公司董事會和審計委員會必須有一定數量的獨立董事;董事會成員必須遵守相關行為準則;審計委員會需要履行的具體職能等。在內容方面,《第49條》在很大程度上參考了英國吉百利委員會(Cadbury Committee)所出具的報告中的公司治理措施。但在21世紀初安然丑聞(Enron Scandal)爆發以后,印度證交委認為應當進一步完善公司治理,因此在內容上又借鑒了美國《薩班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act of 2002)。例如,公司應當增強審計的獨立性和透明性,防止賬簿造假以及其他欺詐行為的發生;公司的首席執行官(CEO)不得在內部交易管制期(Blackout Period)內進行股票交易;證交委下專門設立獨立監管審計師資質的機構等。《第49條》和《薩班斯法案》最顯著的一個區別是關于銷毀或偽造公司文書的行為的處罰。根據《薩班斯法案》的規定,一旦定罪,涉事者可能面臨長達20年的監禁;而根據印度《第49條》的規定,此種行為將由印度證交委決定是否提起訴訟并追究公司責任。一旦定罪,該責任人將被處以巨額罰金或其他形式的刑事處罰,并且,該涉事公司也將被強制退市。

  (三)英國法與美國法的混合借鑒

  自1991年起,印度政府陸續啟動一系列改革,改變市場被國家壟斷的狀況,轉而向私人和外資開放。為配合重建自由市場,印度在法律制度以及機構設置等方面也進行了改革,包括修改1956年《公司法》吸引更多投資,成立印度證交委獨立監管資本市場,以及制定《印度證交委法案》和《第49條》加強上市公司的治理等。與以往不同的是,在重建自由市場時期,立法者不僅借鑒了英國法中的相關制度,同時也移植了美國法中的一些措施。《第49條》在內容上同時借鑒了英國吉百利委員會(Cadbury Committee)出具的報告以及美國《薩班斯法案》中的公司治理措施。可以說,在這一時期,印度的立法受到了英國法和美國法的混合影響。

  六 后殖民時代的印度公司法律制度:專注解決印度本土問題(2013年至今)

  隨著自由市場的擴大發展,進入21世紀以后,印度經濟高速增長,新興產業不斷興起與發展,這都對商事法律制度提出了更多要求。很顯然,1956年《公司法》雖歷經多次修改,但該法的基本原則和根本制度并未發生實質性變化,已經很難適應印度社會的現狀。回顧印度《公司法》的曲折發展歷程,不難發現其立法思想和體系受到過多方影響,這導致了一個“一體兩面”的結果,即它既受到了英國與美國公司法律制度中“自由市場”等先進理念的影響,又由于曲折的發展歷程,并沒有形成一套自己的體系。雖然移植和借鑒來的法律體現了當時世界上較先進的水平,但其并未考慮到印度現實的社會、經濟和歷史狀況,無法有效解決本土問題。因此,立法者們亟需制定更適合本國實際情況的《公司法》。

  (一)立法定位的轉變:自身價值體系的建立

  進入21世紀以后,立法者們逐漸意識到制定《公司法》應當立足于國情,而不能僅是通過移植它國制度。2004年,由印度公司法專家組成的依拉尼委員會(Irani Committee)認為應當在《公司法》的修改中,引入更嚴格的公司治理準則,把優化營商環境當作重點,以吸引更多投資發展本土經濟。2009年曝光的涉案金額高達十億美元的薩蒂揚造假丑聞(Satyam Scandal)震驚印度各界,也讓立法者們反思了推行嚴格公司治理措施的必要性,這在一定程度上催生了2013年《公司法》的大力改革。與以往不同的是,印度法律改革委員會在此次《公司法》修改中認為應當徹底改變原先“股東至上主義”(Shareholder Primacy Theory)的理念,即股東盈利并非公司唯一使命,在立法時也要將環境保護、社會公共利益維護等相關因素考慮在內。

  2009年8月,印度2009年《公司法(草案)》(The Companies Bill 2009)提交議會審議,并于次年交至議會常務委員會討論。在審議中,議會常務委員會認同之前法律改革委員會的觀點,同時還提出“企業社會責任”的概念,要求大企業對社會承擔更多責任,履行一定社會義務。除此之外,大量的家族企業導致印度在公司治理方面呈現一些特有的問題,家族企業長期以來一直難以擺脫用人唯親、管理欠佳、董事會低效以及缺乏透明度等頑疾。盡管在上市以后,家族成員僅持有部分股份,但其仍對公司治理及日常企業運營有決定性影響。在家族管理模式下,控股股東與上市公司之間存在大量關聯交易,例如,控股股東用自身的股份質押以獲取流動貸款。因此,為了解決家族企業在治理中存在的這些問題,2009年《公司法(草案)》引入了獨立董事、輪替審計師等制度來監督控股股東的行為,提升公司治理透明度。

  總體而言,自2013年以來,印度《公司法》的修改從社會面臨的實際問題出發,有針對性地提出有關解決方案。這標志著印度公司法的發展已逐漸進入本土化整合的進程,單純的法律移植已不再是其主要路徑。

  (二)家族企業治理:擺脫“頑疾”

  印度有大量的家族企業,在各自的領域內獲得極大成功。實際上,家族企業在印度的發展歷史悠久,早在古印度時期,就可尋家族企業的發展痕跡。以血緣關系為紐帶的聯合家庭(HUF)就是家族企業最初的模型。由一個家族“領頭人”控制整個家庭的經營活動,甚至可以決定運用家族資產去開拓新業務。在聯合家庭中,“領頭人”之外的家庭成員也同時有權去經營各自的商業活動。實際上,當這些家族成員所開拓的業務發展壯大到一定規模時,他們就可能另立門戶,脫離“聯合家庭”。在初期,以聯合家庭為模型的家族企業體現了巨大的優勢,例如,聯合家庭可以聚合家庭的力量,為家庭成員分擔風險,調解家庭成員之間的沖突。然而,隨著業務發展擴大,以聯合家庭為模板的家族企業也凸顯局限性。聯合家庭式的家族企業基本依賴家族成員之間的親緣“捆綁”,而缺乏制度化的管理,也是這一點使原始的家族經營模式終向管理型的現代公司轉化。

  印度的家族企業從原始的聯合家庭模式開始,在此后的數千年里經歷了蓬勃的發展。諸如塔塔集團(TATA)等家族企業巨頭,在幾大重要領域都處于絕對的市場占據地位,幾乎富可敵國。但同樣,盡管家族企業已經從古印度時期依靠血緣關系維系形成的商業實體發展成為今日的行業巨頭,但由于家族企業的特性所帶來的弊病仍然存在。一般來說,一旦家族企業發展成為上市公司,家族成員從持股比例上而言已經是“小股東”,但實際上,整個家族仍然通過全權代理機構(managing agencies)來維持對企業的絕對控制。全權代理機構實際上是家族企業的一個附庸,它通常會指派某些家族成員進入董事會甚至管理層,使家族成員仍然可以負責企業的日常管理和經營活動。

  由于家族企業大多是由親緣關系聯結而成的經營實體發展而來的,長期以來,其在治理上存在普遍性問題,例如治理缺乏透明度、關聯交易泛濫、董事會低效等。考慮到家族企業在印度所占據的重大市場比重,2013年以來的印度公司法改革,也可以說是針對解決家族企業治理的各種弊病所做出的改革。

  1.引入獨立董事

  獨立董事被視為完善公司治理結構、提升公司治理水平的一項重要制度。對于家族企業而言,聘任獨立董事也被認為是提升公司治理透明度,擺脫家族企業任人唯親等弊病以及提高董事決議效率的一個重要手段。印度1956年《公司法》并無要求所有公司必須聘任獨立董事。《第49條》僅要求上市公司必須聘任一定數量的獨立董事,而對于非上市公司則沒有此方面要求。2013年《公司法》首次要求非上市公司也必須聘任一定數量的獨立董事。并且,新法對獨立董事的任職資格、職權范圍、職責義務等,都做出了具體規定。實際上,印度2013年《公司法》中規定的獨立董事在整體上移植了英國法和美國法中相關概念。但與以往不同的是,立法者在獨立董事制度的具體設計上也結合考慮了印度公司結構的特點。在英美法的語境下,獨立董事通常經由股東大會選舉產生。然而在印度的現實情況下,控股股東擁有占據絕對優勢的投票權,因此若直接移植英美的具體做法,則必然使控股股東決定著獨立董事的選任。并且,在英美法中,獨立董事的主要職責是代表全體股東通過監督公司管理層的運作來保障全體股東的利益。在印度,委任獨立董事主要是為了提高董事決議的效率和透明度,監督公司管理者和大股東。2013年《公司法》和《第49條》還特別指出,獨立董事的職責也包括保護小股東利益,避免大股東或者控股股東“欺壓”小股東。因此,倘若印度完全移植英美的具體作法,由大股東選任獨立董事,是難以達到上述效果的,甚至可能適得其反,因為在董事會進行決議時,獨立董事很可能成為大股東的“利益代言人”。因此,印度2013年《公司法》結合本國公司治理的現狀和實際存在的問題,沒有采取英美法中由股東大會委任獨立董事的做法,而是由董事會下設的提名委員會(Nomination Committee)來選任獨立董事。

  2.對關聯交易的規制

  在2013年《公司法》改革中,對關聯交易的規制也被視為印度公司法律制度從“法律移植路徑”轉變為結合本國實際情況進行“本土化整合”的一個重要標志。與英美國家相對分散的股權結構相比,亞洲國家比較集中的股權結構容易滋生關聯交易。印度公司由于股權高度集中,“一股獨大”的現象使得有效規制關聯交易成為公司治理尤其是家族企業治理的一項重要任務。在印度,許多家族企業已是上市公司,控股股東和公司之間存在大量關聯交易。許多關聯交易所涉的金額或風險巨大,經常成為大股東非法攫取公司資產的一種手段,極易對上市公司業績乃至整個證券市場產生負面影響。

  以印度最大的家族企業之一塔塔集團為例,截至2018年,該集團已經擁有超過100家公司,其中包括28家上市公司。塔塔集團的控股結構錯綜復雜,幾乎每一家上市公司相互之間都有交叉持股。因此,在印度2013年《公司法》的修改中,立法者也針對更全面地規制關聯交易行為進行了一系列改革。具體而言,2013年《公司法》擴大了可能被認定為“關聯交易”的范圍,并細化“關聯交易”各種要素的認定標準。印度1956年《公司法》僅禁止買賣合同、貨物供應合同、服務供應合同等基本形式的關聯交易。而2013年《公司法》中新增了中介機構選擇等其他關聯交易形式。此外,在1956《公司法》中,法律并未詳盡闡述或列舉什么樣的交易對象會被認定為“關聯方”,僅籠統禁止公司董事、高管的直系親屬成為合同相對方。此類籠統的規定被認為是舊法中一個重大缺陷,也被認為是導致印度公司里小股東權益屢受侵害的原因之一。因此,在2013年《公司法》中,立法者針對這個問題做出了詳細規定,法律直接列舉說明什么樣的交易對象會被認定為“關聯方”。例如公司董事的親屬、公司主要管理人員的親屬、公司董事高管親屬實際控制的公司等。此外,2013年《公司法》還進一步規定,一旦某個交易被認定為“關聯交易”,其只有經過董事會以及非利益相關股東的同意以后,才可以得到豁免,不再被視為法律所禁止的“關聯交易”。

  七 結語與啟示

  得益于立法者們長期的努力,印度的公司法律制度在新興經濟體中廣受認可和贊譽。英國殖民者留下的法律遺產為印度構建公司法律制度提供了良好的基礎,印度《公司法》的制定以移植英國法為開端。但不可否認的是,殖民者的法律遺產并不完全適合印度社會的現實,無法有效解決本土的問題。因此,自1947年取得獨立以后,印度開始了一條從“混亂”到逐漸“清晰”的全新立法道路。從1947年到1991年,印度基本上逐漸脫離英國法的影響,開始建立與權威政府以及“計劃經濟”模式相匹配的法律制度,但由此造成了經濟發展停滯不前以及國庫收支不平衡等問題。因此,從1991年起,為了建立開放以及自由的經濟體制,政府開始進行自由化改革。與此同時,立法者們也重拾殖民時代的法律遺產,開始了印度公司法律制度的重新構建。在這一階段,法律的改革也受到了美國法的影響。自由化改革帶來了新千年經濟的騰飛,同時也對立法水平提出了更高的要求。自2013年起,為了集中解決本土問題,印度又開始了新一輪法律制度的改革。例如,針對公司尤其是家族企業治理不透明、董事會決議效率低等弊病,2013年《公司法》首次要求印度所有公司必須聘任獨立董事。并且,此次改革改變了以往完全依賴法律移植的方式,在獨立董事的具體制度設計上,針對印度的公司治理現狀,設計出了更符合國情的操作細則。自2013年以來的一系列法律改革中,我們不難發現立法者主要針對印度的現實狀況進行制度設計,這也標志著印度公司法律制度的“本土化整合”日趨成熟。

  縱觀印度公司法律制度的發展歷程,可以清晰地看到一條從“殖民地遺產”到“本土化整合”的路徑。實際上,印度的這一路徑也是值得中國等其他有類似法律移植背景的新興國家效仿的。中國《公司法》的理念與制度設計很大程度上也依賴于法律移植,但在移植的過程中并未詳細地考慮中國的現實狀況。因此,《公司法》的實施過程中遭遇諸多問題,需要修改和完善才能更切實有效地解決“中國問題”。例如,中國的獨立董事制度也移植于英美,但在實踐中獨立董事的提名和選聘機制也存在問題。現行法律規定的獨立董事選任機制很難保證其“獨立性”。印度從“法律移植”到“本土整合”的路徑也說明了法律移植僅僅只是一個國家法律制度建設的一個起點,而結合本國社會與經濟現實狀況的“本土化整合”也至關重要。

 

  【作者】陳文婧(華東政法大學中國法治戰略研究中心助理研究員,法學博士)

  因篇幅較長,已略去原文注釋。

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