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改革開放40年中國經濟法學研究的回顧和展望筆談 信息社會中的經濟法理論檢視
2020年01月27日 09:03 來源:《現代法學》(重慶)2019年第1期 作者:甘強 字號

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  作者簡介:甘強(1975),男,重慶人,西南政法大學經濟法學院副教授,法學博士,重慶 401120

  我國改革開放40年來取得了巨大的成就,經濟法作為中國特色社會主義法律體系中的一個法律部門,無疑起到了重要的推動作用。但當下的中國社會已經進入信息社會,在這個新的時代①中,網絡已經成為信息的基本組織機制,具有熊彼特意義上的“破壞性創新”特征,各種新的網絡經濟模式②紛紛涌現,對既有法律提出了新的挑戰,甚至可能導致“規制的崩潰”(regulatory disruption)[1]。所以,經濟法理論是否能應對信息社會的要求,就成為其是否能繼續引領經濟法有力推動改革開放的重要問題。基于此,本文擬對經濟法的本體論、價值論和運行論等重要理論進行檢視③。

  一、本體論檢視:有較強適應性和解釋力

  從本體論來講,經濟法的理論主要在于對經濟法定性,最為基礎性的表述就是經濟法是國家干預經濟之法,屬于第三法域。

  經濟法是國家干預經濟之法,表明其邏輯起點在于市場失靈,其主要功能在于克服市場失靈而促進經濟發展,這一根基性的理論尚未因信息社會的出現而有所動搖。因為在信息社會中,基于信息技術的發展,出現了共享經濟的新形態,雖然這種新的經濟形態能在一定程度上克服傳統商業模式的缺陷,但仍然會出現市場失靈,包括平臺壟斷問題、網絡消費者保護問題、負外部性問題等,有的甚至更為復雜和嚴重。例如,因為互聯網中間平臺的獨特地位,導致壟斷的分析必須基于雙邊市場的結構,而且由于平臺控制了供給方和需求方的大量信息,也更容易導致消費者信息外泄。由此可見,經濟法基于市場失靈而對經濟生活進行干預的理論仍然具有很強的適應性,只是應當根據信息社會出現的一些新特點朝著更為精細的方向發展。以信息失靈為例,在傳統商業模式中,導致信息不對稱的原因在于信息供給渠道不暢,而在共享經濟中,導致信息不對稱的原因在于信息失真和信息消化能力不足。兩種交易模式中造成信息不對稱的原因大相徑庭,信息不對稱的矯正機制也應該有所差異——傳統經濟背景下應重點規制信息供給,共享經濟背景下應重點規制信息真實性和有效性[2]147。

  第三法域是經濟法理論對傳統法學理論的一種創新,因為傳統法律是以公法和私法為基礎建構的,但“第三法域”卻是“公私交融法”。第三法域所依賴的社會結構是在市民社會和政治國家二元結構基礎上發展起來的三元結構。如果以哈貝馬斯的理論來解釋,其社會基礎就是私人領域和政治領域之外的公共領域。信息社會因為網絡技術的“再結構”[3],形成了與物理世界相對應的“自由多元、破碎扁平、無限延展、創新共享的巨大信息網絡世界”[4]132,這個網絡世界更加符合公共領域的特點[5]。網絡世界更是成為公域與私域爭搶的“飛地”,社會與國家就在互聯網“飛地”中展開了關涉公域與私域、自由與監管、權利與權力的領地切割和新型博弈,致使國家與社會形成更加復雜的互動嵌入關系[4]133,從而使得法律對其規制更為困難。以網約車為例,它至少關涉平臺與車主之間、乘客與平臺之間、乘客與車主之間、平臺與出租車之間、平臺與平臺之間等多重交織的法律關系,涉及民事合約、勞動關系、競爭秩序、個人安全、公共交通等不同性質的法律規則,如果僅以傳統的公法或私法予以調整,顯然力不從心,因此需要綜合性質的法律予以規制,第三法域的理論恰好回應了這一需求,具有較強的理論解釋力。

  二、價值論檢視:應當增加新的價值理念

  信息社會對法的價值必然提出挑戰,正如有學者所言:“隨著信息革命的到來,法律價值也必然會面臨深度變革,特別是數據正義觀、代碼正義觀和算法正義觀將逐漸走上前臺,成為現代性正義價值‘家族’的新面孔。”[6]這當然是一種整體上的分析,就經濟法的價值論來講,一方面仍然具有適用性,另一方面也需要增加新的價值理念。

  進一步分析,就其適度干預、實質公平、社會本位等核心價值理念而言,應當說都還具有一定的適用性。前已述及,國家干預是需要的,那種認為“網絡空間無須規制”的認識不過是“網絡烏托邦神話”而已。但同時,這種干預也必須是有限度的,“因為互聯網作為新生事物,技術發展日新月異,很多問題實際上可以通過技術的發展或者市場競爭來解決,并不需要政府的直接干預,政府介入既增加成本,有時甚至適得其反”[7]43-44,所以適度干預理念十分重要。此外,在經濟勢力、社會政策、文化水平、人的素質和能力多重因素的作用下,一個國家、地區、民族、企業等的信息化水平并不相同,不同的人占有或利用網絡資源的能力是不均衡的,存在著所謂的“數字鴻溝”,由于這種不平衡造成的“信息貧富差距”已經或正在拉大[8]352,所以實質公平理念也是必須強調的。最后,網絡空間的利益結構不外是現實世界中利益紛爭的反映,因為信息社會中的網絡社會與現實社會不是割裂和對立的,網絡社會生活是從現實社會生活中分化出來的,它必然以現實社會生活為背景,可以看作現實社會的延伸、補充[8]114。經濟法調整的個人利益、社會利益與國家利益等各種利益形態,在信息社會中也必然存在,并且由于網絡技術的發達,各種利益在網絡空間中的沖突可能更為激烈,所以經濟法的社會本位理念仍然具有適用性。

  當然,經濟法的價值論也應當有所擴展,這是因為對于信息社會的“創新”這一最為重要的特點,現有的價值論似乎還難以有效促進。從理論上分析,信息社會中的經濟創新屬于克萊頓·克里斯坦森所言的“破壞性創新”,這種創新包括技術創新和商業模式創新,前者是指新的技術使產品具有性價比的優勢,從而使消費者整體轉向新產品;后者則是指新的商業模式對原有商業模式的顛覆。共享經濟的創新,就是兼具技術和模式這兩個因素的“破壞性創新”,如網約車,它運用大數據、GPS、交互評價等互聯網技術,通過網絡平臺來實現管理,為消費者提供了高性價比的服務,也顛覆了傳統的管理模式。面對這種具有真正創新意義的經濟模式,經濟法的價值論還應當增加“創新友好”(innovation-friendly regulation)的理念,即對網絡經濟持激勵的態度,允許創新的事物進入市場,放松市場準入限制和主體資格限制[2]46,并明確網絡平臺的責任邊界,限制或者豁免其責任承擔。這也是以美國和歐盟為代表的發達國家立法的一致選擇,因為從戰略層面考量,其實質在于保護國家的創新能力[9]。事實上,這也符合我國支持信息社會創新發展的戰略要求④。

  三、運行論檢視:須調整和創新規制機制

  一般認為,規制是公共組織運用恰當的工具對市場失靈進行干預的活動,因此經濟法中的國家干預機制就是規制機制,它包括三個基本要素,即規制主體、規制依據和規制手段。信息社會對這三個方面都提出了挑戰,所以應當作出相應的調整。

  首先,就規制主體而言,根據“規制空間”(regulatory space)隱喻,應當更加多元化⑤。當下的經濟法理論已經認識到規制主體不只是政府,還包括行業組織。常見的表述是,因為市場失靈,所以需要政府干預,但政府干預也會失靈,所以需要行業協會的補充。這樣的理論當然也契合信息社會,因為互聯網作為新生事物,政府對行業發展的情況往往缺乏足夠的知識和信息從而難于就行業的規制作出決策,在這種情形下,行業性的自我規制就成為很好的替代[7]50。此外,從實踐來看,一些國家的互聯網自治組織都起到了重要的作用,如美國的互聯網地方廣告和商業協會(ILAC)、互聯網服務協會(ISA)、消費者銀行協會(CBA)等。當然,在理論上需要更進一步發展的是,面對信息社會的挑戰,經濟法的規制主體還包括企業。這是因為在信息社會中,網絡用戶只能在平臺經營者預先設置的規則框架內行為,所以網絡平臺可以對平臺用戶的行為予以規制[10]。例如,無論是購物網絡平臺還是網絡約租車平臺,對于那些實施嚴重影響平臺交易的平臺用戶,網絡平臺有技術手段和動力去采取下調星級甚至拉入黑名單等治理措施,從而保證平臺上廣大用戶的正常交往活動[11]。所以,網絡平臺已經從單一的被規制對象轉化為政府的合作規制伙伴(co-regulator),甚至成了具有準“立法權”“執法權”與“司法權”的重要市場規制主體[12]。

  其次,就規制依據而言,經濟法規范中標準性規則的重要性更為突出了,所以需要重視硬法和軟法的協調運用。因為幾乎每一個新技術、新業態、新模式、新產業誕生,都會帶來相應的新技術平臺和新交易規則,使新的規則出現在許多在線空間里,以統管廣泛的虛擬空間中的新現象,進而形成了一場“軟法革命”[4]136。以互聯網金融的規制依據為例,有學者就指出:“以目前互聯網金融發展狀況判斷,即使制定了相應法規,原來制定的法規規制的某些對象可能漸次衰弱,甚至消失。面對正在高速發展及分化組合的互聯網金融,以國家立法形式治理新興業態存在不足。因此,對互聯網金融的治理,不應僅限于國家立法。”[13]“從運行機理角度分析,軟法具有獨特的效力實現機制,在互聯網金融市場規制中具有比較優勢。”[14]所以,應當依據硬法和軟法協同規制。從實踐來看,英國對互聯網金融的規制,就一方面依據FCA在2014年頒布的《關于網絡眾籌和通過其他媒介推銷不易變現證券的監管方法》,同時也依據行業協會P2PFA于2013年頒布的《P2P金融協會運營原則》來進行監管。

  最后,就規制方法而言,主要變化應當是從“準入控制”到“過程控制”,并且更加倚重信息化的科技手段。相對于傳統法而言,經濟法調整機制的創新就在于重視事先控制而非事后追責,因此往往采用準入制度,但這種規制方法在信息社會中可能遭遇困境。例如,由于每個人都可以在P2P網絡借貸平臺上發布借款信息,或在眾籌網站上公開創業項目,吸引社會公眾的資金直接配置到自己這一端,而不再依賴銀行等傳統金融機構作為資金收放的媒介,對于千千萬萬這樣的個體,“金融特許制”就變得力不從心[15]。當然,從根本上講,經濟法規制方法必須調整的原因在于,傳統的商業模式以生產和消費劃分為前提,所以規制的主要對象是供給端,規制的手段主要是準入控制。但互聯網經濟解構了傳統的生產與消費劃分,市場主體往往具有復雜的身份構建,生產者與消費者的身份是混淆和可轉變的。不同于傳統商業模式的縱向交易結構,互聯網經濟是一種橫向的交易結構,這就要求信息社會中的規制方式必須轉變,并且更多地要以通過信息化手段來實現過程性規制,也就是通過互聯網、大數據、人工智能以及區塊鏈等新科技等手段來提升規制的質量和效率⑥。

  上述三個方面的理論發展綜合起來,使經濟法規制機制發生了很大的變化,表現為“元規制”(meta-regulation)。“元規制意指對自我規制的觀察與調控,最基本的形式或許是政府部門或規制機構對私人或自我規制體系進行觀察,在此基礎上認為后者的成果基本令人滿意,抑或需要對后者進行干預,這種干預并非直接而為,而是對后者予以調控或者激勵,令其遵循特定的活動方式。”[16]這就是福柯所謂的“對行動的指導”[17]。質言之,雖然國家干預的總體機制沒有改變,但現在的干預,是一種基于自我規制基礎上的干預。或者說,是政府綜合運用硬法和軟法,通過行業協會和企業實施某種形式的自我規制,并在此基礎上采用信息化的科技手段實現的過程性干預。

  綜上所述,信息社會對經濟法理論的確提出了新的挑戰,但經濟法的本體論理論仍然具有較強適應性和解釋力,價值論理論也具有一定的適用性,只是應當增加“創新友好”的新法律理念,而運行論理論則需要做較大的創新,引入“元規制”的規制機制。總之,面對信息社會的挑戰,經濟法理論的根基并未動搖,但是應作出相應的調整和更為精細化的發展,只有這樣,才能繼續引領經濟法進一步推進我國的改革開放。

  ①關于這一時代的名稱,學者們有不同的稱呼,如曼紐爾·卡斯特、馬丁·威爾遜等人的“信息時代”,保羅·萊文森的“數字化時代”,馬克·波斯特的“第二媒介時代”,尼葛洛龐蒂的“比特的時代”和“后信息時代”,以及所謂的“互聯網時代”等。(參見:孫偉平.信息時代的社會歷史觀[M].南京:鳳凰出版集團,江蘇人民出版社,2010:2.)

  ②如網約車、短租平臺、P2P模式、P2C模式、020模式、第三方支付、眾籌等,這些都是改革開放面臨的新問題。

  ③之所以選擇這三個角度,是因為從中國經濟法理論的發展實踐來看,大致經過了三個階段:第一個階段,主要從本體論角度研究經濟法是什么;第二個階段,主要從價值論角度探討經濟法的價值理念;第三個階段,主要從運行論角度研討經濟法的調整機制。此外,中國經濟法理論的創新,主要表現為從現代法的視角在本體論、價值論、運行論等方面作出了新的理論探析。(參見:李昌麒.直面中國經濟法學的貢獻、不足與未來[J].法學家,2009(5):25.)

  ④2016年7月,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《國家信息化發展戰略綱要》就強調“發展分享經濟,建立網絡化協同創新體系”。

  ⑤漢徹和莫蘭提出的“規制空間”理論以規制資源的分散化或碎片化為邏輯起點,認為資源分散在政府主體和其他非政府主體之間,因此,非政府主體也能成為規制主體。(參見:科林·斯科特.規制、治理與法律:前沿問題研究[M].安永康,譯.北京:清華大學出版社,2018:30-58.)

  ⑥英國甚至創立了一個由regulation和technology合成的新詞REGTCH,即規制科技。REGTCH致力于通過使用創新的科技實現對監管標準有效率的監控、轉化、遵守,也包括數據分析、監管報告、反洗錢或反欺詐、風險管理領域內的自動化解決方案等。(參見:楊東.監管科技:金融科技的監管挑戰與維度建構[J].中國社會科學,2018(5):77.)

  參考文獻:

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  [15]趙淵,羅培新.論互聯網金融監管[J].法學評論,2016(4):118-126.

  [16]科林·斯科特.規制、治理與法律:前沿問題研究[M].安永康,譯.北京:清華大學出版社,2018:6.

作者簡介

姓名:甘強 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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